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（本論文由上海律協(xié)港澳臺(tái)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)上傳并推薦）
探望權(quán)，又稱見面交往權(quán)，是指夫妻離婚后不直接撫養(yǎng)子女的一方享有的探望未成年子女并與之聯(lián)系、會(huì)面、交往、短期共同生活的權(quán)利。《中華人民共和國婚姻法》第三十八條對(duì)此作出了明確規(guī)定：離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議，協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。探望權(quán)來源于英美法系，在國外和我國香港地區(qū)通稱為“探視權(quán)”，它是基于父母子女身份關(guān)系形成的一種派生權(quán)利。夫妻離婚后，基于婚姻關(guān)系的身份權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)歸于消滅，但離婚并不消滅父母和子女間的身份關(guān)系。而父母子女之間的身份關(guān)系，不僅是父母對(duì)子女有撫養(yǎng)、教育義務(wù)的基礎(chǔ)，也是非直接撫養(yǎng)方對(duì)子女享有探望權(quán)的法律基礎(chǔ)。只要父母子女之間的身份關(guān)系存在，探望權(quán)就應(yīng)當(dāng)是非直接撫養(yǎng)子女一方的權(quán)利，非法定理由不能予以限制或剝奪。探望權(quán)是離婚后父親或母親對(duì)子女的一項(xiàng)法定權(quán)利，將探望權(quán)作為一項(xiàng)權(quán)利在法律上加以規(guī)定，是因?yàn)樗粌H是親屬法上的權(quán)利，更是一種基本人權(quán)。離婚后不與子女共同生活的一方，通過探望子女、與子女交流及子女短暫生活等多種形式行使探望權(quán)，從而達(dá)到繼續(xù)教育子女的目的，對(duì)子女價(jià)值觀的形成起到積極作用。
一般認(rèn)為，探望權(quán)產(chǎn)生的時(shí)間是在離婚后。因?yàn)殡x婚前，夫妻間存在著合法有效的婚姻關(guān)系，與孩子生活在同一空間，共同教育孩子，自然不存在探望權(quán)問題。夫妻離婚后，作為父親或母親的一方不能與孩子共同生活，產(chǎn)生了行使探望權(quán)的必要。然而，現(xiàn)實(shí)生活中不少夫妻之間雖然感情破裂，但囿于種種原因并未離婚，表面保持著合法的婚姻關(guān)系，事實(shí)卻處于分居狀態(tài)，夫妻之間形同路人，在探望子女的問題上，常常會(huì)產(chǎn)生矛盾，甚至為此大打出手。而針對(duì)夫妻分居期間如何行使探望權(quán)的問題，我國大陸地區(qū)和香港地區(qū)的法律均沒有作出明確規(guī)定，不能不說是一個(gè)缺憾。
筆者曾經(jīng)辦過兩個(gè)案例，介紹如下：
案例一：香港人林女士與陸先生婚后多年才育有一子，為照顧幼子，林女士辭去工作做了全職太太。孩子兩歲多時(shí)，陸先生有了外遇，并向林女士提出了離婚，因孩子撫養(yǎng)問題未能達(dá)成一致，雙方在法院先辦理了分居手續(xù)。分居期間，陸先生經(jīng)醫(yī)學(xué)檢查得知自己的生育概率極低，為了延續(xù)香火，他收買了林女士家里的菲傭，在林女士的睡衣中放進(jìn)了毒品，并向警方報(bào)案。當(dāng)晚，林女士被警方帶走接受調(diào)查，陸先生馬上向法院提出申請(qǐng)，說林女士有吸毒惡習(xí)，不適合撫養(yǎng)子女。于是，法院裁定孩子暫時(shí)由陸先生照顧。抱回孩子后，陸先生立刻向自己任職的公司申請(qǐng)到上海工作，得到批準(zhǔn)后，帶著兒子到了上海。
香港警方經(jīng)過半個(gè)多月的仔細(xì)調(diào)查，證明了林女士是無辜的。然而，當(dāng)林女士滿懷喜悅的準(zhǔn)備抱回自己的孩子時(shí)，才發(fā)現(xiàn)陸先生已經(jīng)把孩子帶走了。在律師的幫助下她終于查到了陸先生的行蹤。于是，林女士的律師向香港法院申請(qǐng)了禁制令：即，不允許陸先生將孩子帶離香港，法院并將該禁制令交付了林女士的律師。為配合香港律師向陸先生出示禁制令，在香港律師到達(dá)上海后，筆者陪同香港律師約見了陸先生，并在他面前出示了該禁制令。礙于法律的威嚴(yán)，陸先生不得已帶著孩子回香港，并將孩子交還林女士。后來，雙方離婚時(shí)，法院考慮陸先生設(shè)計(jì)陷害林女士并擅自將孩子帶離香港的情節(jié)，遂將孩子的撫養(yǎng)權(quán)判給了林女士。
案例二：黃女士和張先生在網(wǎng)上相識(shí)后閃婚，因雙方了解甚少，婚后吵鬧不斷。在雙方準(zhǔn)備離婚時(shí)，黃女士懷孕了，就在黃女士住院待產(chǎn)時(shí)，發(fā)現(xiàn)張先生將其他女子帶回家中過夜，但因?yàn)檎诖a(chǎn)期，黃女士只得忍氣吞聲。在孩子三個(gè)月大時(shí)，黃女士終于忍無可忍，向法院起訴要求與張先生離婚，因張先生不同意，法院判決不予離婚。半年后，黃女士又向法院提出離婚，法院考慮到孩子尚不滿兩周歲，且張先生執(zhí)意不離，法院又再次判決不予離婚。等孩子滿兩歲后，黃女士又向法院提出離婚的訴請(qǐng)，張先生眼看婚姻無法挽回，糾集了幾個(gè)大漢，趁黃女士上班之際，趕到岳父母家，打傷兩位老人，將孩子搶走。然而，法院對(duì)張先生的行為卻無法制裁，公安部門也認(rèn)為這是家庭成員之間的矛盾，不能過多干預(yù)。經(jīng)筆者和法官溝通后得知法官認(rèn)為孩子已經(jīng)被張先生隱藏，即便將孩子撫養(yǎng)權(quán)判給黃女士，也不能讓孩子回到身邊。思子心切的黃女士找人跟蹤張先生，終于查到了兒子的落腳點(diǎn)。某天黃昏時(shí)分，趁著兒子與婆婆在樓下草坪上玩耍時(shí)，黃女士搶回了兒子。最終法院也將孩子撫養(yǎng)權(quán)判給了黃女士。
以上兩個(gè)案例，一個(gè)發(fā)生在香港，一個(gè)發(fā)生在上海，兩地關(guān)于探望權(quán)的法律規(guī)定差別并不大，但都因?yàn)樵诜蚱薹志悠陂g無法行使探望權(quán)的情況下，香港的林女士通過法律手段取得孩子的撫養(yǎng)權(quán)，上海的黃女士用非正常手段才獲得了孩子的撫養(yǎng)權(quán)，不由得讓人深思。
在現(xiàn)實(shí)生活中，類似的情況不在少數(shù)。因此，關(guān)于子女探望權(quán)，我國現(xiàn)行婚姻相關(guān)法律可以考慮增加如下內(nèi)容：
一、增設(shè)夫妻分居期間有關(guān)子女探望權(quán)的內(nèi)容
1.夫妻分居期間，不直接撫養(yǎng)子女的一方，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。
2.考慮到夫妻雙方處于分居狀態(tài)，如一方頻繁探望子女，而另一方又不得不協(xié)助的話，一方面可能會(huì)影響孩子的生活和學(xué)習(xí)，另一方面也增大了另一方的協(xié)助義務(wù)。因此，探望子女的頻率應(yīng)加以法律上的規(guī)制，以每周不超過一次為宜，直接撫養(yǎng)子女的父或母同意增加探望次數(shù)的，法律可不予禁止。
3.如直接撫養(yǎng)子女的一方拒絕不直接撫養(yǎng)子女的一方探望孩子，而雙方撫養(yǎng)子女的條件又基本相同的，在離婚訴訟中，法官可以將上述拒絕行為作為不利于一方撫養(yǎng)孩子的情節(jié)，將孩子撫養(yǎng)權(quán)判歸分居時(shí)不直接撫養(yǎng)孩子的父或母。
4.關(guān)于探望方式，夫妻雙方可以協(xié)商。夫妻分居期間畢竟不同于離婚后，因?yàn)殡x婚后孩子撫養(yǎng)權(quán)的歸屬已經(jīng)確定，此時(shí)不直接撫養(yǎng)孩子的父或母要求帶孩子與自己居住若干天的話，另一方往往會(huì)允許，因?yàn)樽约阂讶猾@得孩子撫養(yǎng)權(quán)，另一方在探望結(jié)束后一般會(huì)將孩子自動(dòng)送回。但是分居期間，一方帶走孩子可能就不會(huì)再主動(dòng)送回，因此，如分居期間一方要求以帶走孩子與自己同住若干天的方式進(jìn)行探望的，另一方往往不允許，因?yàn)檫@樣可能會(huì)增加對(duì)方奪走孩子的風(fēng)險(xiǎn)。建議是否可以考慮作如下類似規(guī)定：夫妻分居后，對(duì)孩子暫時(shí)歸誰直接撫養(yǎng)，雙方可協(xié)商，關(guān)于探望方式，夫妻雙方可以協(xié)商。但在一方已實(shí)際直接撫養(yǎng)孩子的情況下，除非直接撫養(yǎng)孩子的父或母同意，另一方不宜以帶孩子離開現(xiàn)在經(jīng)常居住場所的方式進(jìn)行探望，如不直接撫養(yǎng)孩子的父或母因強(qiáng)制帶離孩子而與直接撫養(yǎng)孩子的父或母發(fā)生沖突，而雙方撫養(yǎng)子女的條件又基本相同的，法官可將不直接撫養(yǎng)孩子的父或母的上述行為作為不利于該方撫養(yǎng)孩子的情節(jié)考慮，將孩子撫養(yǎng)權(quán)判歸目前直接撫養(yǎng)孩子的父或母。
二、增設(shè)夫妻分居期間子女探望權(quán)的法律規(guī)定的必要性
增設(shè)夫妻分居期間子女探望權(quán)的法律，除了有利于保護(hù)未成年人的身心健康和父母的利益外，還能減少夫妻分居及離婚糾紛期間因爭奪孩子撫養(yǎng)權(quán)而發(fā)生的激烈沖突，減少社會(huì)矛盾，減少由于爭奪孩子而給未成年子女增加心理負(fù)擔(dān)的情況。
1.最大限度保護(hù)未成年人的身心健康。一直以來，保護(hù)未成年人的利益尤其是他們的身心健康是諸多法律的重要內(nèi)容，在夫妻分居階段，由于面臨父母離婚、家庭解體，未成年人的心理已經(jīng)面臨了很大的負(fù)面影響。如果父母在此期間再因爭奪孩子沖突不斷，將使孩子面臨更大的心理創(chuàng)傷。在父或母一方控制孩子、禁止孩子見另一方時(shí)，孩子往往非常想念不在身邊的父或母，這對(duì)孩子的心靈實(shí)在是莫大的煎熬。因此，法律應(yīng)當(dāng)使處在父母分居及離婚期間的孩子心理上盡量少受負(fù)面影響，減輕因離異帶給孩子的精神創(chuàng)傷。如果法律對(duì)夫妻分居的探望權(quán)能作出明確的法律規(guī)定，同時(shí)規(guī)定違反該法律要承擔(dān)的嚴(yán)重后果，可能會(huì)減少父母間因孩子撫養(yǎng)權(quán)發(fā)生的直接爭執(zhí)，使孩子盡量平穩(wěn)地度過這一特殊時(shí)期。
2.保護(hù)不直接撫養(yǎng)子女一方父或母的利益。由于夫妻分居及離婚糾紛的時(shí)間可能很長，有的要持續(xù)2到3年甚至更長，所以如果不直接撫養(yǎng)子女的父或母在如此漫長的時(shí)間難以探望孩子的話，這對(duì)他們來說不僅痛苦，也不公平。我國婚姻法規(guī)定，父母有保護(hù)和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。因此，即使法律沒有明確規(guī)定分居期間的子女探望權(quán)，探望孩子也是父母的權(quán)利。但由于法律未明確規(guī)定直接撫養(yǎng)孩子的父或母拒絕另一方探望的法律后果，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)生活中不直接撫養(yǎng)子女的父或母只能忍氣吞聲，甚至在夫妻感情并未徹底破裂的情況下，為了能盡早見到孩子，干脆提起離婚訴訟，主要原因在于及早離婚后自己的探望權(quán)可以受法律保護(hù)。所以，規(guī)定夫妻分居期間的父母享有對(duì)子女的探望權(quán)，有利于保護(hù)分居期間不直接撫養(yǎng)子女一方父或母的合法權(quán)益，是法制文明進(jìn)步的表現(xiàn)。
3.化解社會(huì)矛盾，使離婚過程相對(duì)和平。離婚糾紛中，不乏男女雙方因?yàn)楹⒆訐狃B(yǎng)問題達(dá)不成一致而矛盾十分激化的情況。各自的家人往往也會(huì)參與到奪子大戰(zhàn)中。媒體經(jīng)常有此類報(bào)道：一方糾集家人親戚去搶孩子，與另一方發(fā)生激烈沖突，引來群眾圍觀，警方不得不出面處理……。社會(huì)影響非常不好，孩子往往也會(huì)受到驚嚇。警方即使將這次糾紛處理完畢，雙方的矛盾也不會(huì)就此化解，不直接撫養(yǎng)孩子的一方還是會(huì)尋找機(jī)會(huì)想把孩子搶回來，另一方也會(huì)加強(qiáng)力量，防止對(duì)方再次搶奪孩子，有些人干脆就把孩子藏起來，讓對(duì)方找不到。如果法律能夠規(guī)定夫妻分居期間一方可以探望孩子，且拒絕探望的一方可能會(huì)因此失去孩子的撫養(yǎng)權(quán)，而探望孩子的一方如用強(qiáng)制手段搶奪孩子也可能因此失去孩子的撫養(yǎng)權(quán)。這樣，法律的威懾力會(huì)使雙方此期間的沖突減少，使離婚的過程相對(duì)和平一些，減少社會(huì)矛盾。
當(dāng)然，如果期待法律作一些修改就可以完全解決實(shí)際生活中的問題，是不現(xiàn)實(shí)的。即使法律作了上述增設(shè)與完善，還是會(huì)有人隱匿孩子，并且拒絕對(duì)方探望孩子。且新的法律規(guī)定可能還會(huì)帶來新的現(xiàn)實(shí)問題，但法律將夫妻分居期間的探望權(quán)問題明確下來，總體上是有益的，不僅有利于改善夫妻分居及離婚期間的關(guān)系，也體現(xiàn)了法律關(guān)注父母一方的基本權(quán)利，更體現(xiàn)了法律對(duì)未成年子女的保護(hù)。
提到分居期間子女探望權(quán)的問題，就不得不提到分居制度。分居制度是親屬法領(lǐng)域一項(xiàng)重要的法律制度。有人認(rèn)為，分居期間子女探望權(quán)的法律空白與我國婚姻立法中沒有設(shè)立分居制度有關(guān)。由于我國目前的離婚率較高，事實(shí)分居普遍存在。我們是否可以考慮逐步立法，先行對(duì)分居期間的子女探望權(quán)問題作出規(guī)定，其他有關(guān)分居的法律規(guī)定可以逐步完善。由于事實(shí)分居現(xiàn)象的大量存在，為保護(hù)未成年人的合法權(quán)益，先行單獨(dú)規(guī)定夫妻分居期間的子女探望權(quán)十分有現(xiàn)實(shí)意義。
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