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【案情簡介】

2013年1月10日，B公司與案外人C公司簽訂了編號(hào)為XXX的氧化鋁長期買賣合同（以下簡稱氧化鋁長期買賣合同），約定從2013年2月1日至2015年1月31日，C公司作為買方向B公司購買由B公司生產(chǎn)的冶金級(jí)氧化鋁72萬噸，按公歷月交貨，每月交貨30,000噸。合同第5.2條中約定，每月氧化鋁單價(jià)按交貨月上月25日至當(dāng)月24日中營網(wǎng)在其網(wǎng)站www.aladdiny.com上公布的國產(chǎn)現(xiàn)貨氧化鋁綜合報(bào)價(jià)中間價(jià)的平均價(jià)下浮人民幣50元/噸結(jié)算。第7.1條約定交貨地點(diǎn)為B公司住所地倉庫，買方自提。第9.1條約定賣方應(yīng)保證買方能夠按時(shí)按量在指定交貨地點(diǎn)提貨。第9.4條約定一方違約解除或終止本合同履行或不完全履行本合同的，違約方應(yīng)向守約方支付損害賠償金，雙方約定的損害賠償金計(jì)算公式為：本合同項(xiàng)下未履行數(shù)量×300元/噸。

2013年6月26日，A公司、B公司和C公司三方共同簽訂了編號(hào)為YYY的變更協(xié)議，約定自2013年7月1日起氧化鋁長期買賣合同項(xiàng)下的買方由C公司變更為A公司，合同變更后的權(quán)利義務(wù)由A公司和B公司承擔(dān)。

2013年11月（合同月度），B公司出現(xiàn)了交付違約行為，該合同月度A公司向B公司預(yù)付了人民幣4000萬元貨款，但B公司僅向A公司交付了13,049.498噸氧化鋁，A公司已預(yù)付的貨款中尚有7,702,492.44元貨款未能提得相應(yīng)的貨物。此后的合同月度B公司均未向A公司交貨。2014年2月10日B公司向A公司送達(dá)《關(guān)于停止供應(yīng)氧化鋁的商函》，聲稱由于印尼政府自2014年1月禁止鋁土礦進(jìn)口，B公司自2014年2月底起無法供應(yīng)氧化鋁，并將此定義為不可抗力，并告知A公司從2014年2月底起停止供應(yīng)氧化鋁，單方終止合同履行。A公司對(duì)此不予認(rèn)可，并多次書面催告B公司履行交貨義務(wù)，但自2014年2月底至A公司起訴之日，B公司依然未向A公司提供任何氧化鋁。B公司單方面終止合同履行后，其在整個(gè)氧化鋁長期買賣合同項(xiàng)下未履行數(shù)量為436,911噸。

為此A公司于2014年11月委托我所律師向法院起訴B公司，要求B公司退還A公司已經(jīng)支付的2013年11月合同月度的貨款人民幣7,702,492.44元并賠償A公司截至實(shí)際退還相應(yīng)貨款之日止的利息損失；同時(shí)要求B 公司按照約定支付損害賠償金人民幣131,073,300元（436,911噸*300元/噸=131,073,300元）。

【代理意見】

我們認(rèn)為，本案主要爭議焦點(diǎn)為：

（1）B公司所主張的印尼政府的原礦禁令是否構(gòu)成可以免責(zé)的不可抗力事件；

（2）雙方約定的“損害賠償金”是否屬于違約金，是否有權(quán)請(qǐng)求法院調(diào)整其金額。

一、關(guān)于不可抗力

（一） 印尼政府的禁令并不屬于長期合同中規(guī)定的“國家政策和法律法規(guī)”；且該禁令本身并非不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。

首先，系爭合同第13.1條規(guī)定的“國家政策及法令法規(guī)調(diào)整”中的“國家”是指中國，不是印尼。

第二，根據(jù)《中華人民共和國合同法》（下稱“合同法”）第一百一十七條對(duì)“不可抗力”的定義，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。而本案中，根據(jù)我們收集的有關(guān)證據(jù)材料，印尼政府的禁令并非不能預(yù)見、不能避免且不能克服。

印尼政府曾在2009年1月12日發(fā)布《礦產(chǎn)和煤炭礦業(yè)法》，該法規(guī)定5年內(nèi)金屬礦石必須在國內(nèi)冶煉，不得出口。2010年10月25日中營網(wǎng)以《2009年印尼礦業(yè)管理動(dòng)態(tài)及礦業(yè)投資形勢》一文對(duì)此作了專門的報(bào)道。

2012年2月17日中營網(wǎng)再次以《2014年起印尼禁止金屬原礦出口》一文報(bào)道了印尼的相關(guān)金屬原礦出口限制。

本案長期合同約定將中營網(wǎng)公布的氧化鋁價(jià)格作為合同的定價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，因此B公司顯然會(huì)關(guān)注中營網(wǎng)的報(bào)道，并認(rèn)可其內(nèi)容的真實(shí)性和權(quán)威性。上述報(bào)道的時(shí)間早于本案長期合同簽訂的時(shí)間2013年1月10日，因此對(duì)于B公司而言，印尼政府對(duì)于鋁土礦出口的禁令在其簽訂本案長期合同時(shí)是可以預(yù)見的。

此外，中國國家統(tǒng)計(jì)局對(duì)中國企業(yè)2012年，2013年和2014年氧化鋁產(chǎn)量的統(tǒng)計(jì)證明，印尼政府的禁令對(duì)于中國企業(yè)的氧化鋁生產(chǎn)并未產(chǎn)生任何實(shí)質(zhì)性影響。因此，該禁令對(duì)B公司氧化鋁生產(chǎn)的影響是完全可以克服的。

（二）B公司并未履行合同項(xiàng)下所約定的主張發(fā)生不可抗力而免責(zé)所需履行的相關(guān)義務(wù)。

根據(jù)長期合同第13條的規(guī)定，B公司如果要引述不可抗力來免責(zé)的話，還需要履行三項(xiàng)義務(wù)：

1.  B公司必須在事故發(fā)生后十個(gè)工作日內(nèi)向A公司提交權(quán)威機(jī)構(gòu)出具的證明文件；

2.  在不可抗力持續(xù)期間，B公司需要定期告知A公司該事件的現(xiàn)狀；

3.  B公司應(yīng)當(dāng)最大程度地減少該事件對(duì)A公司的影響。

本案中，B公司沒有履行上述3項(xiàng)，尤其是第3項(xiàng)的義務(wù)。按照合同規(guī)定，B公司只要還在繼續(xù)生產(chǎn)氧化鋁，就應(yīng)當(dāng)履行向我方供貨的保證，即便B公司的產(chǎn)能小于每月3萬噸的，B公司也應(yīng)當(dāng)盡可能地從其他廠商處采購氧化鋁來向A公司供貨，以減少A公司受到的影響。從國家統(tǒng)計(jì)局的全國氧化鋁產(chǎn)量來看，B公司完全有能力減少該事件對(duì)A公司的影響。由于B公司沒有按照合同要求履行上述義務(wù)，因此B公司無權(quán)主張不可抗力的免責(zé)。

二、關(guān)于損害賠償金的性質(zhì)

首先，我們堅(jiān)持我方請(qǐng)求的并非違約金，而是損害賠償，B公司無權(quán)申請(qǐng)法院調(diào)整。

如果法院釋明我方的請(qǐng)求是違約金的，我方將抗辯該項(xiàng)違約金并未過高，B公司應(yīng)當(dāng)就違約金過高進(jìn)行舉證。同時(shí)，依照上海高院《關(guān)于商事審判中規(guī)范違約金調(diào)整問題的意見》，我方也有義務(wù)舉證證明違約金的合理性。我方可以舉證向B公司購買氧化鋁和我方向案外人出售氧化鋁的差價(jià)，并主張我方存在商譽(yù)損失和潛在違約損失。如果A公司不能提供此類證據(jù)的，我們會(huì)向法院說明，雖然我方作為守約方的實(shí)際損失無法確定，但依照上海高院《關(guān)于商事審判中規(guī)范違約金調(diào)整問題的意見》第九條的規(guī)定，我方主張的金額相當(dāng)于未履行部分貨款的12%，并未超過銀行同類貸款利率四倍，并不構(gòu)成違約金“過高”，從而爭取我方的訴請(qǐng)金額能夠得到法院的全部支持。

上海市高級(jí)人民法院《關(guān)于商事審判中規(guī)范違約金調(diào)整問題的意見》

七（被主張調(diào)整違約金一方當(dāng)事人的舉證要求）

被主張調(diào)整違約金一方當(dāng)事人否認(rèn)約定的違約金過高，認(rèn)為約定公平合理的，在主張調(diào)整違約金一方當(dāng)事人提供相應(yīng)證據(jù)后，也應(yīng)當(dāng)舉證證明違約金約定的合理性。

八（認(rèn)定違約金“過高”時(shí)的考量因素）

法院依據(jù)《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十九條第一款判斷違約金是否過高時(shí)，要避免簡單采用固定比例的“一刀切”的認(rèn)定方式，應(yīng)當(dāng)依照公平原則和誠實(shí)信用原則，根據(jù)案件的具體情形，以違約造成的損失為基準(zhǔn)，綜合考量以下引述：（1）合同履行程度；（2）違約方的過錯(cuò)程度；（3）合同的預(yù)期利益；（4）當(dāng)事人締約地位的強(qiáng)弱；（5）是否適用格式合同或條款；（6）當(dāng)事人是否已在訴請(qǐng)中對(duì)違約金進(jìn)行減讓；（7）違約金計(jì)算的基數(shù)；（8）法官根據(jù)具體案件認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考量的其他因素。

 九（實(shí)際損失無法計(jì)算時(shí)的調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)）

守約方的實(shí)際損失無法確定的，法院認(rèn)定違約金過高進(jìn)行調(diào)整時(shí)，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，在綜合考量違約方的惡意程度、當(dāng)事人締約地位強(qiáng)弱等因素的基礎(chǔ)上，可以參照不超過銀行同類貸款利率四倍的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。

【案件結(jié)果】

本案事實(shí)清楚，B公司最終向A公司提出和解并同意支付損害賠償金。A公司在與B公司簽署和解協(xié)議后向法院申請(qǐng)撤訴。

【裁判文書】

略。

【案例評(píng)析】

一、關(guān)于不可抗力的認(rèn)定

關(guān)于不可抗力的認(rèn)定，應(yīng)從不可抗力的法律定義考慮，即所謂的不可抗力，是否屬于不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。如果不能滿足上述構(gòu)成要件，則該等情況不能被認(rèn)定為是不可抗力。

在本案中，印尼政府2014年頒布的原礦出口禁令實(shí)際上是其2009年頒布的《礦產(chǎn)和煤炭礦業(yè)法》的后續(xù)政策，并且該法律的頒布以及后續(xù)有關(guān)政策的出臺(tái)、實(shí)施等均在本案雙方均認(rèn)可其權(quán)威性的公開媒體上進(jìn)行過專題報(bào)道，且時(shí)間均早于雙方簽訂合同的日期。B公司作為專業(yè)從事相關(guān)產(chǎn)業(yè)經(jīng)營的合法民事主體，理應(yīng)對(duì)該等對(duì)行業(yè)具有重大影響的事件加以特別關(guān)注，并對(duì)可能對(duì)自身產(chǎn)生的影響加以預(yù)判，避免由此可能給自身及合同相對(duì)方所帶來的損失。此外，即便印尼的原礦出口禁令確實(shí)對(duì)B公司的相關(guān)業(yè)務(wù)的經(jīng)營產(chǎn)生了影響，B公司也可以采取適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救措施，如從他處購買有關(guān)原料供應(yīng)給A公司，所為出口禁令，并不是不能克服的客觀情況。

因此，B公司主張不可抗力而單方終止合同的行為，我們認(rèn)為是毫無事實(shí)依據(jù)的。

二、關(guān)于損害賠償金的認(rèn)定

本案中A公司訴請(qǐng)的是損害賠償，而非違約金，因此被告無權(quán)申請(qǐng)法院進(jìn)行調(diào)整。這是本案的重要爭議。

根據(jù)《合同法》第一百一十四條規(guī)定，案件項(xiàng)下A公司請(qǐng)求的不是違約金，而是因違約產(chǎn)生的損失賠償。因?yàn)楦鶕?jù)《合同法》第一百一十四條“約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少”的規(guī)定，原告有權(quán)請(qǐng)求法院對(duì)約定的違約金進(jìn)行調(diào)整，無權(quán)請(qǐng)求法院對(duì)約定的損失賠償額進(jìn)行調(diào)整。

【結(jié)語和建議】

本案的主要意義在于如何針對(duì)主張不可抗力而單方終止合同的相對(duì)方提出抗辯，并要求其承擔(dān)由于不構(gòu)成不可抗力進(jìn)而因違約而導(dǎo)致的損失賠償額。就上述內(nèi)容，在前述的案件分析中已經(jīng)加以詳述，此處不再贅述。

需要說明的是，分析和處理案件的時(shí)候，應(yīng)該從定義和定性的角度出發(fā)，考量己方或?qū)Ψ降南嚓P(guān)主張是否符合法律規(guī)定的構(gòu)成要件，并以此為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行案件事實(shí)的舉證或抗辯。

如本案中，對(duì)于不可抗力的認(rèn)定需要從不可預(yù)見性、不可避免性、不可克服性三個(gè)角度加以綜合考慮。

不可預(yù)見性應(yīng)從客觀和主觀兩方面綜合認(rèn)定。民事主體的認(rèn)知能力，技術(shù)水平和獲取有關(guān)事件信息的蓋然性以及對(duì)有關(guān)信息的處理和判斷能力，均是考察不可預(yù)見性的重點(diǎn)要素。

不可避免性考察的是民事主體是否在對(duì)可能出現(xiàn)的意外情況采取了及時(shí)合理必要的措施后，客觀上仍無法阻止意外情況的發(fā)生對(duì)合同項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生不利影響。如果確實(shí)無法避免，則構(gòu)成不可避免性。

不可克服性檢視的則是民事主體是否采取了相應(yīng)措施后仍無法克服合同項(xiàng)下因意外事件的發(fā)生所可能造成的損失。