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通過對我國《勞動合同法》有關違法解除賠償金制度的考察，本文認為現行立法以勞動者的工齡作為計算“賠償金”的依據，忽略了雙方勞動合同的未履行期限。這一制度設計模糊了“經濟補償”和“賠償金”的法律性質與功能，導致了實踐中不合理現象的產生。本文認為，對于“賠償金”的計算，應當采取“面向未來”的計算方法，以勞動合同未履行期限作為計算“賠償金”的依據。
2007年，《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱“《勞動合同法》”）頒布，該法第八十七條規定，“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。”該法通過“違法解除賠償金”（以下簡稱“賠償金”）的形式明確了用人單位違法解除或終止勞動合同的法律責任，確立了用人單位違法解除或終止勞動合同的賠償金制度（以下簡稱“違法解除賠償金制度”）。
隨著該法的實施，實踐中出現了一些不合理的現象：一些勞動者即使與用人單位簽訂了無固定期限勞動合同，卻往往因為工作年限較短，而在被違法解除勞動合同時獲得較少的違法解除賠償金。在一些極端的情形下，由于新法與舊法銜接所導致的分段計算問題，一些勞動者所獲得的“賠償金”的數額竟低于用人單位無過錯解除勞動合同時所應支付的“經濟補償”。
為此，本文首先對《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱“《勞動法》”）通過后的違法解除責任進行了簡短回顧，發現《勞動合同法》引入了違法解除賠償金制度。相比以往規定，《勞動合同法》為勞動者提供了更為全面的保護，違法解除勞動合同的責任類型也更加豐富。然而，本文認為，《勞動合同法》中的違法解除賠償金制度采用了“面向過去”的計算方式，在邏輯體系上導致了“賠償金”與“經濟補償”的各自不同功能的混同，致使“賠償金”喪失了補償和懲罰的功能，扭曲了《勞動合同法》對勞動合同雙方的有效激勵，打破了雙方對未來行動的穩定預期。因而建議立法對此做出調整：“賠償金”應以勞動合同未履行年限作為計算標準；對于用人單位違法解除或終止勞動合同的，同時適用“經濟補償”和“賠償金”。
一、從“實際損害賠償”到“法定損害賠償”：違法解除責任的回顧
（一）《勞動合同法》出臺前的違法解除賠償制度
1994年通過的《勞動法》為勞動合同的履行提供了法律保障，該法第九十八條對用人單位違反法律規定解除勞動合同做出了規范，規定用人單位違反法律規定的條件解除勞動合同，應由勞動行政部門責令改正，并對勞動者所造成損害承擔賠償責任。1995年，勞動部出臺了《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》（以下簡稱《賠償辦法》），對于上述責任作出了進一步的規定，對于用人單位違法解除勞動合同造成勞動者工資收入損失的，按勞動者本人應得工資收入支付給勞動者，并加付應得工資收入25%的賠償費用。
值得注意的是，《勞動法》中的違法解除、終止勞動合同的法律責任，僅是由行政機關責令用人單位改正，并沒有為勞動者提供是否繼續履行的選擇。然而，因用人單位違法解除或終止往往導致雙方的信任度受損，甚至勞動合同無法履行的情形也時有發生。于是，一些地方的司法實踐開始回應了現實的需要：對于勞動者表示不愿意繼續履行勞動合同的，雙方的勞動合同可以解除或終止，用人單位應支付勞動者解除、終止勞動合同的“經濟補償”，并賠償勞動者解除或終止勞動合同前勞動合同中斷期間的損失。部分地區勞動仲裁和法院會責令用人單位支付“違約賠償金”。
概言之，在《勞動合同法》出臺前，《勞動法》對違法解雇責任采取了“實際損害賠償”的立法模式，即用人單位應繼續履行勞動合同，并對勞動者因違法解雇爭議解決之前所造成的工資損失等承擔賠償責任，以求完全彌補勞動者所遭受的損失。對于不愿意繼續履行、或者客觀上無法繼續履行勞動合同的勞動者，《勞動法》并沒有提供特別的救濟途徑。
（二）《勞動合同法》出臺后的違法解除賠償制度
直到《勞動合同法》實施后，被違法解除的勞動者有了兩種選擇：請求繼續履行或獲得“賠償金”。勞動者不愿意繼續履行勞動合同的，用人單位根據勞動者在單位的工作年限和工資收入，按“經濟補償”標準的兩倍支付賠償金。有學者認為這種賠償責任不再以實際損失為確定賠償金額的基礎，“開創了我國勞動法制特殊法律責任的先河”。
雖然這種賠償責任為被違法解雇的勞動者提供了更為有力和特殊的保護，但是其采取了與“經濟補償”相同的計算方法，在計算“賠償金”時卻未考慮到勞動合同未履行期限。這使得“賠償金”與“經濟補償”在性質和功能上發生混同，導致了實踐中不合理現象的產生。
二、模糊的性質：“賠償金”與“經濟補償”的混同
現行違法解除賠償金制度混淆了“賠償金”與“經濟補償”在法律性質上的區別。
（一）立法將“經濟補償”的功能納入到“賠償金”之中
學術界普遍認為，勞動合同法的“經濟補償”是為了補償勞動者對本單位所付出的勞動，保障失業勞動者的生活，因而“經濟補償”在勞動法中的適用范圍更加廣泛。除勞動者有過錯外，凡是被動結束勞動關系的勞動者均應得到用人單位的補償。由于違法解除勞動合同屬于被動結束勞動關系的情形之一，因而，被違法解除勞動合同的勞動者不僅能夠主張由此造成的損失，也有權主張被動結束勞動關系而應獲得的經濟補償。然而，我國《勞動合同法實施條例》第二十五條規定，用人單位已經按照《勞動合同法》向勞動者支付了賠償金，可以不再支付“經濟補償”。這意味著立法者讓“賠償金”同時承擔了“經濟補償”所應有的“貢獻補償”、“救助保障”等社會倫理功能，但客觀上造成了“賠償金”與“經濟補償”在法律性質和功能上的混同。
（二）勞動合同法的“賠償金”采取了與“經濟補償”相同的計算方法，即將勞動者在本單位的工作年限作為計算的依據
如上所述，《勞動合同法》中的“賠償金”已經包含了所應支付的“經濟補償”，因而除去該部分外，剩下的部分就是理論上承擔“補償”和“懲罰”功能的“賠償金”（簡稱之為“理論上的賠償金”）。由此我們會發現，“理論上的賠償金”的數額與“經濟補償”相同，計算方式也一樣，即按照《勞動合同法》第四十七條第一款的規定計算。這種計算方式均按照勞動者在用人單位的工作年限的長短來決定所應支付數額，注重的是勞動者“過去”所作的貢獻。因此這是一種“面向過去”的計算方法。
雖然這種“面向過去”的計算方式符合“經濟補償”的立法初衷———補償勞動者曾為企業所做出的貢獻、保障勞動者的生活、維護社會的和諧和穩定。但是，現行立法卻讓“賠償金”也采取了“面向過去”的計算方式，而不考慮用人單位與勞動者未履行勞動合同的期限，忽略了勞動者對未來生活和收入的預期。盡管“經濟補償”和“賠償金”在理論上具有不同的制度功能，但現行立法卻采用了相同的計算方法，這無疑混淆了“賠償金”與“經濟補償”兩者的功能。
綜上，現行立法將“經濟補償”的功能納入到“賠償金”之中，使“賠償金”承擔了“經濟補償”所應有的“貢獻補償”、“救助保障”等社會倫理功能，又使“賠償金”采取了與“經濟補償”相同的計算方式，導致了“賠償金”與“經濟補償”在我國現行勞動法體系中的功能和定位的不清。
三、無效的激勵：“賠償金”功能的喪失
《勞動合同法》所要追求的是建立和諧穩定的勞動關系。然而，“和諧穩定”并不單純意味著要追求勞動關系的長期化、固定化，同時也要為勞動關系雙方，特別是勞動者一方，提供穩定的預期。這種預期體現為勞動者能夠按時足額的獲取勞動報酬，也體現為勞動者能夠根據合同期限規劃自己的未來，而無須擔憂隨時來臨的解雇。更重要的是，當這些預期利益受到損害時，法律應當能提供有效的制度，以保障未來期待利益的實現。
對于“賠償金”而言，其功能應當是保護勞動者對于未來生活的預期，讓勞動者能夠確信自己在特定的期限內不會被用人單位恣意地辭退。從法律經濟學視角看，通過設置“賠償金”能夠為違約方帶來違約成本，使得當事人的承諾得到最優的履行。用人單位是基于支付“賠償金”所產生的行動成本，以選擇是否違法解除勞動合同，在權衡行動所產生的成本與收益之后作出最有利于自己的理性選擇。因此，要保護勞動者的預期利益，要促使用人單位作出理性的選擇，“賠償金”就應當是基于勞動者對履行合同“未來”的預期和利益而進行設計的，而不是基于勞動者在本單位“過去”的工作年限。
但在現行違法解除賠償金制度下，用人單位決定是否違法解除勞動合同時，并沒有考慮勞動合同中的未履行期限。結果，勞動者對未來生活的預期并沒有受到法律的保護。用人單位在計算違法解除勞動合同所須支付的違約成本時，考慮的勞動者在本單位的工作年限，而不是勞動合同未履行期限。根據《勞動合同法》的規定，勞動者的工作年限越長，用人單位所支付的“賠償金”也就越多；工作年限越短，用人單位所應支付的賠償金也就越少。那些工作年限較短的勞動者更容易成為用人單位違法解除的對象，盡管他們的勞動合同未履行期限還很長。
四、“面向未來”：賠償金應有功能的回歸
（一）美國的立法和司法經驗
美國法院對于雇主違反合同解除勞動合同，會依據合同法理論，認為用人單位違反了給予勞動者就業保障的承諾，根據“勞動者年齡”、“找到類似工作的可能性”、“薪資等勞動報酬和福利待遇”、“找到新工作所需的花費”等因素，判決用人單位應支付勞動者從不當解雇之日起至再受雇之日止所產生的全部和利益損失。
盡管上述方法從多種因素來確定勞動者因被違法解除勞動合同的損失，合乎我們的生活邏輯，卻會對于立法和司法帶來巨大的挑戰。如何將諸如“找到類似工作的可能性”、“找到新工作所需的花費”等因素納入到違法“賠償金”的計算標準之中？即使在立法上可以將“找到類似工作的可能性”分為若干等級，并轉化為某些特定系數，但在司法中，又如何去認定確定該案屬于那一個等級的賠償系數？完全按照合同法的原理，也無法確定勞動者因違法解除所遭受的損失。
（二）立法建議：“經濟補償”與“賠償金”并行
雖然立法需要關注勞動者對未來的期待，需要預計到勞動者可能受損的期待利益。但是要完全彌補勞動者的損失是不可能的，我們能夠做的只能是追求大體上的公平，以人們最能接受的方式去創制一種最接近真實的制度。因此，本文認為違法“賠償金”仍然采取法定賠償標準，但計算方法略作調整：以“面向未來”的計算方法為基礎，將勞動者勞動合同未履行的期限作為確定賠償金數額的標準。
通過分析現行違法解除賠償金制度所存在的問題，本文建議在將來的立法中修改《勞動合同法》第八十七條，并刪除《勞動合同法實施條例》第二十五條的規定，以完善現行違法解除賠償金制度。建議將《勞動合同法》第八十七條修改為：
“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定向勞動者支付經濟補償，并向勞動者支付賠償金。
賠償金按勞動者與用人單位的勞動合同未履行的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的賠償金。用人單位與勞動者訂立的是無固定期限勞動合同的，未履行年限按十二年計算。
勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付賠償金的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付賠償金的年限最高不超過十二年。”
上述立法建議既考慮到違法解除賠償金制度的應然功能，也維持了現行立法在計算方法上的連續性。一方面，要將“經濟補償”的功能從“賠償金”中剝離出來，即對于用人單位違法解除勞動合同，不僅要支付“賠償金”，也應支付“經濟補償”。前者是對勞動者期待利益損失的賠償，發揮著彌補損失的功能，后者是對所有被動結束勞動關系的勞動者的補償和幫助，發揮著“傾向保護”的功能。兩種金錢給付同時適用可以充分發揮各自的功能，以對勞動關系雙方產生有效的激勵作用。在“賠償金”計算時，需考慮勞動合同未履行的期限、勞動者的工資待遇等因素，合理地確定支付金額。另一方面，繼續沿用現行立法的計算方法和封頂理念。
之所以對于無固定期限勞動合同未履行期限按十二年計算，是因為由于無固定期限勞動合同的特殊性，其未履行期限仍然無法確定，因而通過法律擬制的方法確定其未履行期限。鑒于自1995年《勞動法》實施后，國家和地方立法都以“十二年”作為計算“經濟補償”的封頂期限，經過近二十年的實踐，已為公眾所接受。因而為了保持法律的連續性，繼續沿用現行立法的封頂方法。
五、結語
通過對違法解除責任的簡短回顧，我們發現現行立法為勞動者提供了特別的保護，勞動者可以選擇繼續履行勞動合同，也可以選擇獲得“賠償金”，違法解除責任類型更趨豐富。但是立法將二倍“經濟補償”作為“賠償金”的計算方法，卻以勞動者的工齡作為計算標準的依據，而忽略了雙方勞動合同的未履行期限，混淆了“經濟補償”和“賠償金”的法律性質與功能。本文認為，對于“賠償金”的計算，應當采取“面向未來”的計算方法，以勞動合同未履行期限作為計算“賠償金”的依據，并提供了立法建議。“面向過去”到“面向未來”的轉變，意味著需要將“時間”觀念引入到法律制度各個方面，因為法律不僅要立足于過去的生活，回應人們今天的需求，更要指向未來的行動。●
滬公網安備 31010402007129號
