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● 文/洪 流
最高人民法院、最高人民檢察院9月6日聯合發布《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋（2013）21號）（以下簡稱《解釋》），具體規定了司法機關辦理利用信息網絡實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經營等刑事案件時的法律適用問題，該解釋于9月10日開始施行。本文就其中涉及誹謗罪的部分予以展開并提供筆者觀點。
筆者認為，《解釋》的出臺在一定程度上對于打擊利用網絡實施誹謗犯罪的行為提供了依據，但是該《解釋》仍然存在不足，這些不足甚至可能直接對公民的合法權利帶來危害。
一、《解釋》出臺的歷史背景
網絡時代，人人都可以在虛擬的公共空間發表自己的觀點，任何一件事情在網絡時代可以以光速向全世界傳播，網絡對傳統社會造成的沖擊可想而知。這種沖擊是全方位的，不單是對傳統的經濟模式的沖擊，由此帶來的對人類社會傳統人倫道德規則、法律體制直至國家統治秩序的沖擊，都是以前我們無法想象的。網絡打破了之前我們現實中的屏障和藩籬，讓每個網民都能公平地在這個虛擬世界里表達出自己的喜怒哀樂，在這個虛擬世界里，大家都成了真正的公民，說網絡是一次全新的生產力革命一點也不為過。
在新的虛擬時代，傳統的法律體制如何對網絡這個陌生而龐大的怪獸進行規制，也是令立法和司法部門頭疼的問題。網絡在給社會帶來新的革命的同時，也不可避免地會產生一些負面效應。要知道，謊言和欺騙在網絡上的傳播速度并不亞于正能量的傳播速度，其造成的社會破壞性也不可小覷。為此，兩高出臺該《解釋》，試圖以司法解釋的形式來規制和打壓在當前網絡世界中的各種違法犯罪，緩解燃眉之急，也就可以理解了。
此次兩高出臺該司法解釋，也配合了當前各地整治網絡謠言的行動，據有關信息，河南省兩月查辦涉網案件463起，批捕131人；內蒙嚴打網絡傳謠抓52人，行政拘留21人；浙江省查處網絡造謠等違法犯罪案件67起，刑拘2人，治安處罰46人，關停網絡賬號等207個等等。至于大家耳熟能詳的秦火火、立二拆四等，更是成為其中的標志性案件。
二、原刑法體系中的誹謗罪
根據我國97刑法第二百四十六條：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。
前款罪，告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外?！?/span>
從以上規定可以看出，誹謗除捏造事實外還要將捏造的事實進行散播，散播包括使用口頭方法和書面方法。捏造事實的行為與散播的行為必須同時具備才構成本罪。同時構成本罪要求達到情節嚴重的程度，主要是指犯罪行為達到手段惡劣、后果嚴重、影響很壞等情況。本罪在主觀方面必須是故意，如果是過失將虛假事實當作真事進行散播，則不構成本罪。
該罪通常情況下是一種告訴才處理的犯罪，但也不排除特別情況下由公訴機關出面追究嫌疑人的刑事責任，即“嚴重危害社會秩序和國家利益”。由于刑法對誹謗罪的構成要件要求較高，且在司法實踐中這類犯罪的調查取證較難，而法院對于該類案件的受理和審理都較為謹慎，故在實踐中，除非發生非常嚴重的后果，大多數情況下這類案件的當事人都會選擇走民事訴訟程序，畢竟民事訴訟程序的入門條件更低，且在經濟賠償方面所獲得的結果也往往會比刑事判決更令人滿意。
公安部在2009年4月3日曾下發過《關于嚴格依法辦理侮辱誹謗案件的通知》，根據該通知，對于具有下列情形之一的侮辱、誹謗行為，應當認定為“嚴重危害社會秩序和國家利益”，以侮辱罪、誹謗罪立案偵查，作為公訴案件辦理：
(一)因侮辱、誹謗行為導致群體性事件，嚴重影響社會秩序的；(二)因侮辱、誹謗外交使節、來訪的外國國家元首、政府首腦等人員，造成惡劣國際影響的；(三)因侮辱、誹謗行為給國家利益造成嚴重危害的其他情形。
該規定對于公安機關在司法實踐中處理侮辱誹謗行為，區分罪與非罪的界限起到了一定的作用，但由于該規定是以通知形式下發，且并未與兩高聯署，沒有上升到司法解釋的高度，故其操作性還是很有限的。
簡言之，在2013年9月6日兩高的《解釋》出臺前，司法實踐中的總體態度是比較謙抑的，很少有公權力介入到侮辱誹謗類案件中。
三、《解釋》對誹謗罪的相關規定
該解釋一共十條，分別就各種網絡犯罪行為適用誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經營罪名作出解釋。其中，涉及誹謗罪的內容就占了四條，可見誹謗罪在該解釋中占了重要的地位。
有關誹謗罪的四條內容如下：
第一條：具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百四十六條第一款規定的“捏造事實誹謗他人”：
?。ㄒ唬┠笤鞊p害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布的；
?。ǘ⑿畔⒕W絡上涉及他人的原始信息內容篡改為損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布的；
明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，情節惡劣的，以“捏造事實誹謗他人”論。
第二條：利用信息網絡誹謗他人，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百四十六條第一款規定的“情節嚴重”：（一）同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到五千次以上，或者被轉發次數達到五百次以上的；（二）造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴重后果的；（三）二年內曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的；（四）其他情節嚴重的情形。
第三條：利用信息網絡誹謗他人，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百四十六條第二款規定的“嚴重危害社會秩序和國家利益”：
?。ㄒ唬┮l群體性事件的；
?。ǘ┮l公共秩序混亂的；
（三）引發民族、宗教沖突的；
（四）誹謗多人，造成惡劣社會影響的；
（五）損害國家形象，嚴重危害國家利益的；
（六）造成惡劣國際影響的；
?。ㄆ撸┢渌麌乐匚：ι鐣刃蚝蛧依娴那樾?。
第四條：一年內多次實施利用信息網絡誹謗他人行為未經處理，誹謗信息實際被點擊、瀏覽、轉發次數累計計算構成犯罪的，應當依法定罪處罰。
從以上規定可以看出，《解釋》從兩部分對誹謗罪的操作標準進行了細化，一部分是對告訴案件的具體標準進行了規定，《解釋》的第一條和第二條，都是針對告訴案件的具體標準進行量化，例如在出臺后備受爭議的第二條第一項：“（一）同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到五千次以上，或者被轉發次數達到五百次以上的”這樣的規定。而對于原來刑法規定的“嚴重危害社會秩序和國家利益”的情形，則吸收了原公安部2009年4月3日《關于嚴格依法辦理侮辱誹謗案件的通知》的有關內容，并進行了補充。
四、《解釋》的積極意義
近年來，信息技術快速發展，信息網絡日益普及，已成為人民群眾工作、學習、生活不可缺少的組成部分。由于信息網絡具有公共性、匿名性、便捷性等特點，一些不法分子將信息網絡作為一種新的犯罪平臺，肆意實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經營等犯罪，侵犯公民的名譽權、財產權等合法權益，擾亂公共秩序，破壞市場秩序，具有嚴重的社會危害性。兩高《解釋》的出臺，具有如下積極意義：
第一，利于保護公民合法權益，打擊網絡犯罪。
在信息網絡上實施的誹謗、敲詐勒索等犯罪，有的侵害了公民的名譽權，有的侵犯了公民的財產權。網絡造謠、傳謠行為，導致網絡空間上的信息真假難辨，也妨礙了網民從信息網絡上獲取真實信息。《解釋》的出臺，能夠為受害者伸張正義，恢復名譽，能夠保護公民合法財產不受侵犯，也能夠為廣大人民群眾提供規范、有序、健康的網絡環境。
第二，為司法部門提供了更量化的操作標準。
首先，《解釋》前四條關于誹謗罪的規定明確了利用網絡信息構成誹謗罪的具體形式，填補了相關領域的空白；其次，《解釋》規定了誹謗罪進入公訴程序的條件。根據刑法第二百四十六條的規定，誹謗罪是告訴才處理的案件。嚴重危害社會秩序和國家利益，可以由國家有關機關提起公訴,可是利用網絡信息誹謗他人，到什么程度才算“嚴重危害社會秩序和國家利益”此前并無規定,《解釋》在此處給與了明確的答案。
第三，更利于維護社會公共秩序。
網絡空間與現實社會已經融為一體、不可分割，利用信息網絡實施的尋釁滋事等犯罪，對社會公共秩序造成了嚴重的破壞。特別是編造虛假信息，在信息網絡上散布，起哄鬧事的行為，易引發群體性事件，造成公共秩序嚴重混亂?！督忉尅穱烂芰诵淌路ňW，依法打擊此類犯罪行為，有助于維護社會公共秩序。
五、《解釋》有待解決的問題
《解釋》甫一出臺就在網絡上備受爭議，這也說明在今天權利意識提升的年代，人民已經意識到網絡虛擬世界帶給他們的利益和弊端到底是哪些，而在司法體制對網絡虛擬世界進行整治時，如何既打擊犯罪同時又保護公民的自身合法權益，也是所有公民共同關心的話題。
第一，《解釋》第一條第二款違反“罪刑法定”原則。
《解釋》第一條第二款規定：明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，情節惡劣的，以“捏造事實誹謗他人”論。筆者認為此規定已涉嫌違反“罪刑法定”原則。
按照刑法中的誹謗罪規定，其犯罪主體應該是“捏造事實誹謗他人”之人，而對于誹謗信息的傳播者，刑法并未列入打擊對象，兩高的司法解釋是否有權突破刑法原規定而創立新法？
罪刑法定是刑法的基本原則，法無明文規定不入罪已是所有法律人乃至普通公民的共識，兩高的做法事實上是在新創罪名，將本來刑法未規制的行為也作為犯罪處理。誠如某些學者所言，在現實中，某些網絡大V在謠言的傳播上的確能起到很大的作用，但僅因此就作為兩高突破立法的理由也未免太牽強。須知如此解釋給我國法治進程帶來的破壞力可能會遠大于我們能從中獲得的好處。
此外，對于規定中的“明知”這一狀態，司法機關在實踐中如何掌握？這又會涉及到法官自由心證的范疇，我國的刑法體系本屬大陸法系，近年來各地法院在積極探索量刑標準化和規范化的實驗，目的就是為了縮小法官自由心證的范疇，限制法官主觀判斷的內容，而《解釋》的這一條款，無疑又給法官的自由心證留下了很大的空間。
第二，如何理解《解釋》中的一些技術性用語。
在《解釋》中，除了一些量化的標準外，還大量使用了一些定義模糊的技術性用語，例如“其他嚴重的情形”、“其他嚴重危害社會秩序和國家利益的情形”、“引發民族、宗教沖突的”、“造成惡劣社會影響的”、“損害國家形象，嚴重危害國家利益的”、“造成惡劣國際影響的”等等，這樣的一些口袋性規定，當然可以為司法部門以后的操作留下空間，但同時也會給不同地區不同層級不同水平不同動機的司法者造成執行上的混亂，給某些利用司法謀個人或謀部門謀集團之利益開方便之門。對于這些技術性用語該如何規范，也是兩高的相關部門需要考慮的問題。
第三，對《解釋》溯及力的疑問。
根據刑法溯及力的基本原則，新法優于舊法，輕法優于重法。兩高的這個《解釋》，表面上看它只是對原法條的字理解釋，不涉及新法舊法的問題，但事實上，利用網絡實施的誹謗等犯罪在之前是處于一個有法但無法規制的狀態，兩高的《解釋》從執行層面上看無疑起到了“新法”的效用，而這個“新法”很明顯是重于之前的“舊法”的?！督忉尅窂?/span>9月10日開始施行，這就意味著自9月10日后向法院起訴的案件，將遵循《解釋》的規定執行，而很多在此階段訴至法院的案件，其犯罪事實都是發生在9月10日前的，這就在事實上造成了9月10日的“新法”的施行將會有悖刑法“新法優于舊法，輕法優于重法”的原則。
即便撇開《解釋》的效力層級，不去將其看作“新法”，而只是看作“舊法”的一個操作解釋，那么《解釋》第一條第二款的規定（即明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，情節惡劣的，以“捏造事實誹謗他人”論），則很顯然是一個新規定，這樣的一個新規定，能否處理在9月10日前發生的相關行為，則是從法理上看無論如何也繞不過去的。
近日張家川的楊某涉嫌尋釁滋事案給《解釋》的施行敲響了警鐘。打擊網絡違法犯罪是當前建設和諧社會所必需的，不過首先我們要搞清楚“和諧”二字的含義。“和”字為一禾和一口，代表人人有飯吃，而“諧”字是“皆言”，意即大家都可以說話。只有大家都吃飽了，還可以說話，這個社會才達到了真正的和諧。所以，兩高打擊網絡違法犯罪的“立法”，切不可忽略了這個前提，即要保障每個公民在虛擬世界里的正當權利不得被隨意侵犯。●
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