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前言
繼上篇對于房地產破產重整中常見的已售住宅的盡職調查梳理后，本篇將著重就其他兩項常見但也需著重關注的盡調要點進行分析。
破產重整房地產企業的資產梳理-已售車位/商鋪篇
房地產企業的在售項目中，除了大部分的在售商品房外，還會存在車位、商鋪等類型的固定資產。不同于商品房，車位、商鋪等類型的資產除了通過出售獲得資金外，還可以通過對外出租、出售使用權等多種形式獲得收益。故對于車位、商鋪等類型的資產，判斷其是否還具有收益價值應為投資人在盡職調查過程中需要著重關注的部分。
一、確定車位/商鋪是否可售
（一）可出售的車位/商鋪
可出售的車位/商鋪主要指有獨立產權的車位及商鋪，可以在交易中心辦理產權轉讓手續。對于該類型的車位/商鋪，若尚未完成過戶手續，但買受人已付50%以上款項，無論該商鋪或車位是否已完成交付，由于車位/商鋪的用途并非住宅，該買受人無法構成商品房消費者，故上述買受人已支付的款項無法產生優先受償的效力。
此外，以上海市為例，根據《上海市住宅物業管理規定》第六十二條規定，物業管理區域內的機動車停車位，應當提供給本物業管理區域內的業主、使用人使用。建設單位尚未出售的停車位，應當出租給業主、使用人停放車輛，不得以只售不租為由拒絕出租。停車位不得轉讓給物業管理區域外的單位、個人；停車位滿足業主需要后仍有空余的，可以臨時按月出租給物業管理區域外的單位、個人。根據上述規定，即使未售車位均為可售車位，但若僅能出售或出租給該項目的業主，可能會對該車位的價值產生影響。
（二）不可出售的車位/商鋪
不可出售的車位/商鋪主要包括（1）需開發商自持的商鋪；（2）人防車位。對于不可出售的車位/商鋪，開發商只能通過出租或出售使用權的方式獲得收益。根據《中華人民共和國民法典》第七百二十五條規定：租賃物在承租人按照租賃合同占有期限內發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。因此即使投資人擬安排破產企業后續將該租賃車位出售，已占有該車位的承租人仍有權要求新的所有權人繼續履行租賃合同，可能對車位的出售產生影響。
此外，部分房地產企業可能通過簽訂車位使用權合同的形式提供車位給業主使用，則在盡職調查中需要注意對于合同中有關使用期限的約定內容。若約定使用期限為20年的，則該合同可能被認定為屬于租賃合同；若約定期限為至該業主房屋產權期日的，則可能存在被認定為具有車位所有權轉讓（出售）合同的性質，而不同的性質認定對于后續該資產的處理都會產生不同的效果及影響。
二、確定已售車位/商鋪是否屬于破產財產
對于如何確定已售車位/商鋪是否屬于破產財產的，判斷方式與《房地產破產重整中法律盡職調查的資產盡調要點》（上篇）中所介紹的一致，即向買受人辦理過戶登記的，則不屬于破產財產，如尚未向買受人辦理過戶登記的，仍屬于破產財產。
三、確定買賣合同/租賃合同是否可以繼續履行
同《房地產破產重整中法律盡職調查的資產盡調要點》（上篇）所述，買賣合同/租賃合同是否可以繼續履行，取決于買賣雙方的合同解除權的權利范圍，以及合同當事人在具備合同解除權的情形下，其繼續履行合同的意愿。但需特別關注租賃合同解除后的債務類型。對于該問題，最高院在相關會議紀要中有相關的觀點表述。根據《最高人民法院第二巡回法庭法官會議紀要》中的內容，在出租人破產而房屋租賃合同租期尚未屆滿的情況下、管理人選擇解除合同并通知承租人之后，出租人繼續提供房屋供承租人使用收益的合同義務以及承租人支付相應租金的合同義務均歸于消滅。既然合同解除后出租人不再負有為承租人提供房屋供其使用的合同義務，則其當然可以基于房屋所有權人的身份主張承租人返還房屋。承租人預付的租金是其為履行將來居住使用房屋的合同權利而預先支付的價款，但在管理人行使選擇權而解除租賃合同的情況下，承租人繼續支付租金的合同義務已經消滅，承租人當然有權要求返還。從出租人角度看，其收回房屋后再占有承租人預付的租金則無法律上的根據，構成不當得利，因而承租人有權基于不當得利之債而要求出租人返還。由于出租人的該項不當得利債務發生于人民法在受理破產申請之后，根據《企業破產法》第42條的規定，該債務的性質應屬于共益債務，承租人有權要求從作為出租人的破產債務人財產中隨時優先清償。根據上述觀點，若管理人擬解除與商鋪、車位等承租人的租賃合同的，需要在盡調過程中關注上述承租人已支付的租金情況，不排除后續承租人通過主張不當得利債務，進而在共益債務部分主張優先償還的情形。
破產重整房地產企業的特殊債權梳理-工程篇
在梳理房地產破產企業的有效資產及其負債時，通常面臨一項特殊的債權，即破產企業名下開發項目的施工單位因破產企業欠付工程款而享有的建設工程價款優先受償權。如本文上篇所述，在破產債權的受償順位中，建設工程價款優先受償權的受償順位系僅次于商品房消費者享有的“超級優先受償權”，優先于抵押權。因此，明確界定能夠享有建設工程價款優先受償權的主體、范圍及行使該權利的相關限制十分重要。
2021年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱“新司法解釋一”）結合原適用的《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱“原司法解釋二”）就建設工程價款優先受償權作出了進一步的明確規定。結合目前司法實踐，在參與破產重整房地產企業的法律盡職調查時，若破產企業尚欠付施工單位工程款，應著重關注該主體是否享有建設工程價款優先受償權、是否按照規定行使建設工程價款優先受償權。
一、確定有權享有建設工程價款優先受償權的主體和范圍
根據新司法解釋一第三十五條，享有優先受償權的主體為“與發包人訂立建設工程施工合同的承包人”。但由于實踐中建設工程施工合同的復雜性，該主體的認定仍受限于具體的建設工程施工合同的簽訂情況、履行情況。
（一）按照建設工程施工合同是否有效，分情況確認有權主體
在建設工程施工合同有效時，與發包人簽訂建設工程施工合同的承包人為享有建設工程價款優先受償權的主體。在建設工程施工合同存在新司法解釋一規定的無效情形時，我們傾向于認為，建設工程價款優先受償權的有權主體視情況而定：
1.建設工程施工合同無效，但建設工程質量不合格的，承包人無權享有建設工程價款優先受償權。
2.建設工程施工合同無效，但建設工程質量合格的，視承包人的實際情況而定：
（1）施工合同因承包人未取得建筑業企業資質或超越資質等級而無效的或施工合同因必須進行招標而未進行招標或者中標無效的，承包人仍有權享有建設工程價款優先受償權。
（2）施工合同因沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義而無效的，即存在掛靠情形的，如發包人自始明知并認可實際施工人的掛靠行為的，則實際施工人（掛靠人）有權享有建設工程價款優先受償權，名義上的承包人（被掛靠人）無權享有。可參考（2019）最高法民申6085號案件及最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務問答》（2021年）
（3）發包人與承包人的施工合同有效，但承包人存在違法分包、轉包的行為的，實際施工人無權主張優先權。
值得一提的是，以上關于無效施工合同中的承包人、實際施工人是否享有建設工程價款優先受償權至今仍未統一司法實踐的口徑，即便是最高院的判例，也存在不同觀點。尚有一種觀點認為，從《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》開始到民法典、新司法解釋一的制定，都沿用了“合同有效”的前提論，對因違法而無效的施工合同的相對方的權利保護不應與合法承包人等同。對此，我們也寄希望于后續出臺的司法解釋可以統一該裁判分歧。
（二）按照建設工程施工合同的種類，分情況確認有權主體
根據工程施工的不同需求，施工合同可以分為施工總承包合同、工程總承包合同。根據施工的項目不同，也會存在在施工總承包范圍之外，發包人直接與承包人簽訂裝飾裝修施工合同、消防工程合同等情況。因此，在不同的施工合同語境下，享有優先權的主體也有不同情況。對此，我們傾向性認為：
1. 勘察合同、設計合同的勘察人、設計人不享有建設工程價款優先受償權。
2.工程總承包合同項下，如工程總承包人同時承擔設計及施工工作，且其可獲得的設計費用無法合理且明確的從工程總承包價款中拆分出來的，則工程總承包人有權就設計費及施工工程價款共同享有建設工程價款優先受償權；但如果工程總承包人由聯合體組成，其中設計單位的設計費可明確拆分的，則該聯合體成員中的設計單位無權主張建設工程價款優先受償權。
3.裝飾裝修工程的承包人有權享有建設工程價款優先受償權，新司法解釋一刪除了關于“裝飾裝修工程的發包人需要是該建筑物的所有權人”的規定，因此在結合其事實上具備折價及拍賣條件時，發包人需為所有權人的要求不再是裝飾裝修工程的承包人享有優先權的必須的前置條件。
4.有效的分包合同的分包人，通常情況下其不享有優先權，但特定情況下可以享有。根據合同相對性，分包人與發包人不具備直接合同關系，所以通常情況下不享有優先權。但在具體實踐中，常見發包人指定分包后，由發包人、承包人、分包人簽訂三方合同的情況，如可通過合同簽訂的情況判斷發包人與分包人事實上成立了承包關系的，仍然可以認為該分包人享有建設工程價款優先權[1]。
（三）確認建設工程價款優先受償權的范圍
根據新司法解釋一第四十條規定，承包人建設工程價款優先受償的范圍依照國務院有關行政主管部門關于建設工程價款范圍的規定確定。承包人就逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優先受償的，人民法院不予支持。其中，需注意的是，“建設工程價款”中包含了其利潤部分，“損害賠償金”中包含了工期延誤造成停窩工損失，包括人工、機械的費用，即前述損失不屬于優先受償權的范圍。
二、建設工程價款優先權行使期限
根據新司法解釋一第四十一條規定：“承包人應當在合理期限內行使建設工程價款優先受償權，但最長不得超過十八個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算?！狈艑捔嗽痉ń忉尪幎ǖ摹傲鶄€月”的期限。
因此，作為一項會不當行使即會“失權”的權利，對于承包人是否如期主張建設工程價款優先受償權的判斷也十分重要。對于“發包人應當給付建設工程價款之日”的定義，我們傾向性的認為，應當分以下情況進行確認：
1.合同有效、合同如約履行、合同對于應付價款的時間有明確約定，按照合同約定確認；
值得注意的是，如在合同有明確約定的情況下，合同雙方當事人通過補充協議的方式延長、變更合同約定的應付之日的，若約定有效，則從起約定，若約定存在惡意串通、損害銀行等第三人利益的情形的，則仍應以合同約定的應付之日為準。
2.合同無效，但無效合同中對于應付價款的時間有明確約定，參照合同約定確認；
3.合同沒有約定或約定不明，合同雙方當事人就工程款結算的另行達成協議的，應按照結算協議確定的支付時間確認；
4.合同沒有約定或約定不明，也無其他協議確認應付時間的，應分情況來確認：
（1）建設工程已交付的，交付之日為“應付之日”；
（2）建設工程沒有交付的，提交竣工結算文件之日為“應付之日”；
（3）建設工程未交付，工程價款也未結算的，當事人起訴之日為“應付之日”。
5.合同解除的，如雙方當事人就解除前的工程價款達成結算協議并約定支付時間的，以約定為準，如雙方當事人雖達成結算協議但未明確約定支付時間的，以結算協議達成之日為“應付之日”；
值得注意的是，如合同解除的，雙方未進行結算，也未明確支付時間的，如何確認“應付之日”在實踐中有兩種觀點，一是認為以合同解除之日為“應付之日”，二是認為應按照前述“合同沒有約定或約定不明的”方式來進行處理。因此，建議承包人在真正行使優先權時，盡量按照以上較早時間作為起算節點。
6.合同未解除、工程未交付、工程價款未結算、合同及雙方均無約定的，應以當事人起訴之日為“應付之日”。
三、建設工程價款優先權行使方式
最高人民法院在《建設工程款優先受償權適用法律的復函》([2007]執他字第11號)中明確答復廣東省高級人民法院：“建設工程價款優先受償權是一種法定優先權，無需當事人另行予以明示?！币虼耍髁饔^點認為，承包人享有的建設工程價款優先受償權系法定權利，該法定權利不需要經法院確認即享有。因此，在不違反法律禁止性規定的前提下，承包人可以采用發函或者協議折價方式行使建設工程價款優先受償權。
在破產重整案件中，基于前述觀點，承包人在申報其建設工程價款優先受償權時，并不需要以訴訟/仲裁結果作為前提條件。由于實踐中的建設工程施工合同糾紛案件通常耗時較長，因此，如建設工程價款的金額本身差異不大，不通過訟累的方式解決，而是通過審核申報債權、報債權人會議同意的方式來確認承包人的優先受償權，也不失為提高效率、快速完成重整的方法。
破產重整房地產企業的其他法律盡調要點梳理
對于參與盡職調查破產重整房地產企業的律師而言，以上重點內容由于關系到破產企業的有效資產、投資人在考慮投資方案時需考慮的全額代為償付的債權金額等等這些重要的內容，因此筆者對此進行了重點闡述。同時，律師也應根據一般地產項目的盡調要求，對于破產企業的勞動人事、未決訴訟等進行調查，尤其是涉及在建工程項目，或破產企業名下尚有待開發的地塊的情況，項目是否可以繼續、在規劃、建設、拆遷等層面是否存在風險等，均是律師需要重點關注的對象。通過梳理項目的法律風險，可以幫助投資人勾勒出明確的投資風險及相關有效資產的范圍，為投資人制作投資方案奠定堅實的基礎。
[1]最高院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》（2019年版）
滬公網安備 31010402007129號
