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3月13日下午，由上海市律協知識產權業務研究委員會、公司法業務研究委員會和信息網絡與高新技術業務研究委員會共同舉辦的“由‘iPad’商標引發系列案件”討論會在上海律協35樓報告廳舉行。上海市律協知識產權業務研究委員會副主任劉民選主持會議，上海市律協副會長陳乃蔚出席研討會并致辭。上海市律協知識產權業務研究委員會主任傅強國、市律協信息網絡與高新技術業務研究委員會主任商建剛、市律協公司法業務研究委員會副主任金迎新參加了本次研討會。會議還特別邀請了江蘇省律協知識產權專業委員會主任汪旭東、浙江省律協知識產權專業委員會主任張民元作為嘉賓出席。
一、“iPad”案件引起律師界高度關注
陳乃蔚介紹說，“iPad”案件是一個近年來罕見的、熱門的案件，引起了全國，包括法律界、經濟界、科技界的共同關注。很多學術團體、高校相繼組織有關“iPad”案件的研討會。盡管我們在座絕大多數律師都沒有代理這個案件，但是我們對這個案件表示出十分的關注，說明我們的法律服務跟社會的需要緊密地結合在了一起。
陳乃蔚指出，知識產權制度從深層次來說是一柄雙刃劍。一方面它在維護權利人的合法權益；另一方面，作為科學進步的一項制度，它要有利于推動社會經濟的發展、科技的進步、文化的繁榮。整個知識產權制度從誕生起就非常注重平衡，既保護權利人的利益，又要促進社會的發展。這才是這個制度的生命力所在。這次討論會，滬上律師應從“iPad”案件的處罰，從如何完善知識產權制度、如何運用好這個制度來推動創新型國家的建設的層面上進行深層次的研討。
陳乃蔚認為，對權利沖突的認識，應該分兩種情況：一種是搭便車，即所謂的合理沖突。還有一種由于這種權利產生的條件和程序的不同，客觀上引起沖突。但是在“iPad”這個案件中出現了一個新的問題，注冊在先的權利人，對這個商標附加值確實沒有真正做出貢獻的。在這種情況下不能簡單套用法律來認定侵權，應把對法律問題的認識提升到一個更高的層次。如果沒有修法之前，可以考慮從司法解釋的角度進行調整。他建議律師不要把自己簡單當做是一個法律工匠，而應當更多關注國家政治生活中相關專業領域里的立法、修法工作，多貢獻自己的智慧，最終也為律師的執業創造更好的環境！
二、與會律師委員暢所欲言，各抒己見
上海市律協知識產權業務研究委員會委員王小兵律師作了“商標轉讓的法律行為成立與否體現在最終的商標轉讓合同”的專題發言。他首先介紹了其所在律所北京盈科（上海）律師事務所和《第一財經日報》一起聯合舉辦的關于“iPad”商標研討會中與會專家學者提出的觀點：一是國內企業的知識產權意識正呈現出逐步增強的明顯趨勢，部分企業甚至可以在知識產權的戰場上與跨國企業一較高低；二是知識產權現已成為企業競爭的工具，企業必須加以重視，而且未來企業商業競爭可能會越來越多地集中在知識產權方面的競爭；三是當商標的注冊權利人跟商標價值的創造人沖突或者不一致時，該如何去保護這兩者？是否只考慮維護商標權利人的利益，而忽視類似蘋果公司作為商標的商品價值的創造人的利益；四是有部分學者提出，因為蘋果公司的品牌足夠大，即使將來不使用“iPad”商標，對蘋果公司的市場推廣也可能沒有太大影響。但是如果法院判決蘋果公司不能使用“iPad”商標，蘋果公司將會因此而向深圳唯冠支付相應的前期使用費。同時，他認為，本案中唯冠是在行使正當的權利，至少在法律上是在行使它的權利。無論深圳唯冠是否全程參與了商標的轉讓談判，最終沒有在商標轉讓協議上簽字或蓋章，就不能夠代表其公司本身的意志。商標轉讓的法律行為成立是體現在商標轉讓合同的結果。如果能夠認定“iPad”是一個知名商品的特有名稱的話，可以考慮以此抗辯深圳唯冠的商標權。
關于表見代理還是隱名代理的爭議，上海市律協知識產權業務研究委員會委員劉春泉律師認為，楊榮山在這件事情的授權應該作為深圳唯冠公司的法定代表人，不是隱名代理，也不是表見代理。因此，本案存在第三種認定的方案。曾經有個案例，英國公司與中國大陸公司交易，也發生蘋果公司類似的情況，最后上海的法院認定為共同交易，而不是現在蘋果公司所說的集體交易。集體交易和共同交易是不同的。如考慮共同交易的思路，那么蘋果公司在這個案件中，可以獲得中國法律的救濟。在談到“iPad”有沒有可能泛化成一種通用名稱時，他表示以前也出現過兩個近似商標并存的案例，如杉杉和彬彬西服、上島咖啡等。案件最后通過并存來解決。本案是否可以通過并存的方案來解決，值得大家討論。同時，他指出，對于公司上市以及重大產品發布，尤其對于科技型企業，應當建立一個知識產權專項審查制度或是上市公司專項審查。這對企業具有很重要的保護意義。
上海市律協知識產權業務研究委員會委員沙海濤律師著重談到了兩個不同的判決結果關鍵在于英美律師對中國法理解的差異。他認為，蘋果公司在商標轉讓的過程中曾經征求過中國律師的意見，但是中國律師沒有真正參與其中。在最后簽訂協議的時候，蘋果中國律師并沒有真正去提出一個決定性的建議。原因在于蘋果律師看到所有文件以后，認為這些材料已經足夠證明轉讓合同是有效的。他還對香港與深圳判決的依據進行了介紹：根據同樣的證據，為什么香港法官和大陸法官會得出不同的結論？從去年12月份深圳法院的判決書來看，主要問題應該是發生在英美律師對中國法的理解差異上。香港法官在看到這些證據以后，在判決書里用了“共謀”，認定有惡意，是串通的。而深圳中院的法官認定爭議焦點在于是否構成表見代理的問題。因此，雖然是不同的結論，但是香港的判決和深圳中院的判決并沒有沖突。關于認定“iPad”商標是否侵權的問題，他認為可以參考反向混淆理論。在本案中，所有的證據都能夠證明唯冠的惡意或者共謀是很明顯的。考慮到深圳唯冠沒有使用過“iPad”商標，而且本身惡意，其反向混淆也不構成。即便“iPad”商標權屬于唯冠，蘋果公司“iPad”也可以與深圳唯冠“iPad”各自為“陣”，雙方共存。
上海市律協信息網絡與高新技術業務研究委員會副主任馬遠超律師指出，深圳唯冠構成濫用公司法人獨立地位。他認為公司法人獨立地位是指公司作為法律擬制法人主體，具有獨立意志。這個獨立意志有別于公司的股東和公司職員。公司法人具有獨立地位是我國《公司法》的基石，但是在《公司法》修改之后，這個原則不再成為一個絕對性的原則，因為在《公司法》第20條規定，公司股東不得濫用公司法人地位，公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任逃避債務的，嚴重損壞公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。通過這個規定可以看到：第一，濫用公司法人獨立地位是限于公司的股東；第二，公司對外債務承擔相應責任。從這個規定里面得到一個信息，濫用公司法人獨立地位這種行為是我國法律所禁止。而通過相關案件事實的還原，他認為深圳唯冠構成了濫用公司法人獨立地位的原則，這是一個值得二審法官討論的問題。
上海市律協公司法業務研究委員會副主任金迎新律師則認為，應當從《合同法》的角度認定商標轉讓合同生效與否。他指出，案件的爭議歸根結底還是商標轉讓合同是否生效的問題。如果確認轉讓商標的合同成立，并且生效，那么蘋果公司的勝訴不言而喻，反之唯冠公司勝訴。深圳中級法院的判決是根據《商標法》的規定，這樣的判決與《合同法》的理解是有差異的。既然楊榮山是唯冠多個公司的大股東、法定代表人，寫了一個“準”字，而且對方也支付了對價，商標轉讓合同應該是成立的。如果按照《商標法》的規定，商標轉讓需要商標局的核準，那么轉讓地點和適用法律也是本案的關鍵。按照《合同法》的原理來講，如果沒有違反禁止性的法律規定，那么合同應該是成立的。這樣的結果傾向于蘋果公司，也有利于商業進步。
上海市律協信息網絡與高新技術業務研究委員會主任商建剛律師指出，訴訟案件的辦理關鍵還在于訴訟策略。他認為可以進行一個確認不侵權的訴訟。由于認定商標注冊和認定商標侵權的法律依據不同，如果蘋果公司無法從商標注冊的角度受到法律保護，可以換一個角度考慮從使用商標、但不侵犯注冊商標權利人的注冊商標權的角度來爭取這個案件。從整個案件的進展來看，他認為其中反映出一個訴訟策略的問題。當一個案件的多個程序幾乎同時在進行的時候，律師需要在訴訟過程中反復思考全盤訴訟策略，特別涉及到跨境的，涉及到不同法院的案子當中，一個案件中的材料很可能成為另外一個案子中對自己當事人不利的材料。
上海市律協知識產權業務研究委員會主任傅強國強調，通過這起案件，中國律師在跨國公司的經營過程中的重要性逐步顯現。任何一個跨國公司在中國經營，涉及到中國的法律問題，如果不咨詢中國律師，就有可能犯這種錯誤。而且這個案子涉及的不僅是知識產權的問題，還涉及《合同法》和《公司法》的問題。國外知名品牌大公司，他們的法律部門和生產部門以及銷售部門，往往會產生沖突。銷售部門和市場部門認為可以推出市場的產品，法律部門往往會提出相關法律風險的建議，而蘋果公司的律師在解決這些沖突的時候，可能沒有很好地與中國大陸律師溝通，從而使整個事件演變成目前的局面。
三、外省律協嘉賓拋磚引玉，重在參與
江蘇省律協知識產權專業委員會主任汪旭東律師將江蘇省律協知識產權專業委員會對于該案件的討論同與會律師進行了分享。他們認為，蘋果公司不應對使用“iPad”商標的行為承擔賠償責任。
第一，關于深圳唯冠的商標有沒有轉讓給蘋果公司。江蘇省律協知識產權專業委員會的委員律師們都傾向于認同轉讓過程完成了。有沒有在國家商標局進行最后的登記是另外一回事。江蘇省高院曾發布過一份司法意見，其中對于公司重要人員，包括像法定代表人、特定部門的負責人，比如銷售科的科長，或者銷售經理，他們對外所簽署的有關文件，即使在法庭上否認蓋章或否認授權，也認定具有職務代表性，無需另外授權，法院可以據此認可。而楊榮山是三個公司的法定代表人，他對外簽署的文件，如果很明確地說代表哪一方，結果就很清楚。而如果沒有明確的話，尤其是當他簽署了一個“準”字，文件如果包含了他所擔任的法定代表人的企業的商標，那么江蘇法院對于這樣的行為認定是不存在歧義的。
第二，關于發生在深圳的商標侵權訴訟。江蘇省律協知識產權專業委員會曾經做過一個專門的調查，得出一個結論，絕大部分的消費者不認為“iPad”是一個傳統意義的電腦、計算機，而是一個新的商品。由于我國《商標法》對于認定商標侵權主要依據兩個因素：一是在相同或者類似的商品上，二是使用相同或者近似的商標。這種情況下，能否以此認定相同和類似的商品，絕大部分人認為兩個商品并不相同。因此，蘋果“iPad”是否構成侵權值得進一步探討。
第三，關于賠償數額的問題。即使法院最終認定蘋果公司因使用“iPad”構成對深圳唯冠的商標侵權的行為成立，蘋果也不應該有過多的賠償責任，甚至沒有賠償責任。原因主要有兩方面：一方面，蘋果公司在本案中不存在傳統意義上商標侵權搭便車或者傍名牌。盡管唯冠首先注冊了這個商標，但是沒有推出相關商品，沒有使用這個商標；另一方面，“iPad”之所以深入人心，不是因為唯冠的注冊，而是因為蘋果公司的使用。因此，江蘇司法界在這個問題上持肯定的觀點，發生這種情況，基本上不會支持賠償。在江蘇出現過類似的判決，這個判決最后結果實際上駁回商標權人的起訴。按照江蘇高院有關法官的說法，他們傾向于保護一切勞動，只要在這個商標上付出努力，就對得到的回報給予肯定。而且現在最高法院也存在傾向這種觀點。
浙江省律協知識產權專業委員會主任張民元律師認為，蘋果公司旨在策劃一場“iPad”全球銷售的大方案。他對整個爭議事件中的事實和種種行為進行分析，認為唯冠告國內經銷商的目的旨在純粹炒作。蘋果公司的法務從2006年已經開始策劃商標收購案，策劃了整整3年，很難想象蘋果公司不清楚“iPad”商標的主體。而通過分析“iPad”在中國大陸真正的消費市場，張民元認為蘋果的律師沒有犯任何錯誤，他們只是策劃了一個“iPad”全球銷售的大方案。●
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