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貪污受賄如何“從舊兼從輕”新解

2016年第06期    作者:謝向英    閱讀 13,051 次

“從舊兼從輕”是刑法原則，從有利于被告人的角度出發(fā)，如果頒布了新的法律或解釋，原則上適用舊法，但如果新法更有利于被告人，則適用新法。此次《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的出臺，涉及到了大量現(xiàn)有承辦的案件，都需要適用到“從舊兼從輕”這一原則。原則來講，這里的新舊法應(yīng)該是指《刑修（9）》與原有刑法的對比，但是因為《解釋》的出臺，使得這一“從舊兼從輕”原則有了更為具體的落實，故在此談以下三個問題。

1、審理期間追訴時效過期怎么辦？

此次《解釋》，對于貪污受賄的數(shù)額有大幅度提高，這里面就涉及到追訴時效的問題。

按照刑法規(guī)定，追訴時效，指的是犯罪經(jīng)過了多長時間就不用追究了。按照現(xiàn)行的規(guī)定，一般可以概括為：

五年以下追五年，十年以下追十年；

十年以上十五年，死刑無期二十年。

這里的五年、十年、十五年都是指犯罪行為所處的法定最高刑。當(dāng)然也有例外，比如根據(jù)刑法規(guī)定，如果偵查機關(guān)立案了或法院受理了，行為人逃避偵查或?qū)徖淼牟皇茏吩V時效限制。但這不在我們今天討論范圍內(nèi)。

舉個例子，比如行為人在2008年貪污了10萬元，在2015年被立案，在2016年開庭審理，司法解釋出來了，怎么辦？

按照當(dāng)時的法律，應(yīng)該判處10年以上，追訴時效是10年以上；但是現(xiàn)在司法解釋出臺后，貪污10萬元，應(yīng)該最高判3年，追訴時效是5年。2008年貪污的事情，到2016年，已過5年追訴時效了，怎么辦？

筆者認為，依照從舊兼從輕的原則，這種行為因超過追訴時效，而導(dǎo)致不構(gòu)成犯罪，如果在偵查階段的，應(yīng)該撤銷案件；如果在審查起訴階段，應(yīng)該不起訴；如果到法院了，應(yīng)該裁定終止審理。

2、主刑、附加刑沖突如何判決？

《刑修（9）》明確修改了，對于貪污、受賄犯罪應(yīng)當(dāng)并處罰金的規(guī)定。此次《解釋》第19條對于貪污受賄犯罪增加了明確的罰金。其中，貪污受賄三年以下的，應(yīng)當(dāng)并處十萬元以上五十萬元以下；三年以上十年以下，應(yīng)當(dāng)并處二十萬元以上犯罪數(shù)額二倍以下的罰金或沒收財產(chǎn)；判處十年以上的，應(yīng)當(dāng)并處五十萬元以上犯罪數(shù)額二倍以下的罰金或沒收財產(chǎn)。

也就是，貪污、受賄罪，最少要處罰金十萬元。

但是之前貪污、受賄罪是可以并處沒收財產(chǎn)，并沒有用應(yīng)當(dāng)。

這就可能導(dǎo)致，《解釋》出臺后，在附加刑上出現(xiàn)判得更重的情況。

舉個例子，某受賄案件，行為人受賄200萬元，判處13年，但是沒有處沒收財產(chǎn)。當(dāng)事人上訴了，正好《解釋》出臺。按照現(xiàn)在的解釋，200萬元所處刑期在3年到10年之間，主刑顯然要大幅度下降，適用新法。

但是對于罰金如果適用新法，則應(yīng)當(dāng)在50萬元到400萬元（犯罪數(shù)額兩倍）之間判處罰金。如果按照從舊兼從輕原則，則適用老法，因為老法比較輕。

這就出現(xiàn)一個問題，主刑適用新法（刑9修正案+新解釋），附加刑適用老法（刑9出來前的法律），這可能出現(xiàn)不符合只適用一部法律的規(guī)定。

當(dāng)然有部分意見認為，大部分人只在乎主刑，只要刑期大幅度下降，就是從輕。

但是這里面還存在一個問題：上訴不加刑。根據(jù)最高法《關(guān)于適用刑訴法的司法解釋》第325條第一款第（七）項的解釋，上訴不加刑包括，不得增加附加刑。

所以，如果以律師的身份，筆者認為在這個階段，可以采用騎墻式判決，即主刑適用新法，附加刑適用老法。這符合從舊兼從輕，和上訴不加刑的刑法基本原則。

需要注明的是，如果是行賄罪，則不存在上述矛盾，完全適用新法的解釋，并且不需要適用附加刑。因為《刑修（9）》對于受賄的修改是修改了整個定罪量刑，而行賄罪只是加上了罰金刑，對主刑并沒有修改。因此《解釋》對于修改前后都可以詮釋，并不存在適用修正案前《刑法》和適用新司法解釋的矛盾。

3 、10個沒有規(guī)定的罪名如何量刑？

刑法中職務(wù)犯罪有20個罪名，此次解釋并沒有全部規(guī)定，只規(guī)定了10個罪名。這10個罪名分別是：貪污、受賄、挪用公款、行賄、利用影響力受賄、對有影響力的人行賄、非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占、挪用資金、對非國家工作人員行賄。

沒有規(guī)定的10個罪名是：單位受賄、單位行賄、對單位行賄、介紹賄賂、巨額財產(chǎn)來源不明、隱瞞境外存款、私分國有資產(chǎn)、私分罰沒財物、對外國公職人員國際公館組織官員行賄、挪用特定款物。

有觀點認為，上述10個罪名之所以沒有修改有兩個原因：一是過去已有標(biāo)準，現(xiàn)在看下來也妥當(dāng)，按照原標(biāo)準執(zhí)行；二是有些罪名很少發(fā)生，不宜規(guī)定。比如對外國公職人員國際公共組織官員行賄罪，沒有遇到過被起訴的案例，沒有具體的案件數(shù)據(jù)為調(diào)研基礎(chǔ)，不好貿(mào)然出臺標(biāo)準。

筆者認為，對于未規(guī)定的10個罪，應(yīng)按照如下標(biāo)準來判罰：

第一、原來有的標(biāo)準，如果高于現(xiàn)在類似犯罪的標(biāo)準，那么適用原來的標(biāo)準。比如，單位受賄罪，原來標(biāo)準是10萬元以上；單位行賄罪，原來標(biāo)準是20萬元以上；對單位行賄，原來標(biāo)準是10萬元以上。這些都比現(xiàn)在行賄罪的標(biāo)準高，那么適用原來的。因為解釋并沒有調(diào)整，還是應(yīng)該適用原來的法律。

第二、原來有的標(biāo)準，低于現(xiàn)在類似犯罪的標(biāo)準，那么筆者認為應(yīng)該參照或者適用現(xiàn)在的標(biāo)準。比如介紹賄賂罪，原來標(biāo)準是1萬元，這次也沒修改，但是以這個標(biāo)準定罪顯然不合適的。行賄受賄都是3萬元以上，介紹的危害性遠遠小于二者，以1萬元為入罪標(biāo)準，顯然太重，因此還是應(yīng)該參照行賄、受賄罪3萬元標(biāo)準來認定。

謝向英

上海博和律師事務(wù)所律師，上海市律協(xié)刑事業(yè)務(wù)研究委員會秘書。

業(yè)務(wù)方向為刑事辯護。