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淺談商業標識在反不正當競爭 保護中的地域性與時間性

2019年第09期    作者:文│趙紅    閱讀 6,255 次

商業標識體現在商品上，主要包括商標、企業字號、產品名稱、產品包裝裝潢、域名主體部分、網站名稱、網頁等。知識產權作為私權，具有地域性，這一點在《商標法》《專利法》等法律中有明文規定。那么，在司法實踐中，除了商標、專利、版權，其他商業標識是否具有地域性呢？本文主要討論《反不正當競爭法》第六條規定的“有一定影響力的”商業標識的地域性和時間性。

一、有一定影響力的商品認定中地域性和時間性的法律規定

2017年《反不正當競爭法》經過修改，將之前的“知名商品”修改為“有一定影響力的商品”，擴大了受保護的商業標識的范圍。該法第6條將混淆行為規定為四種類型，其中規定的前三種行為明確列舉了有一定影響的商業標識的范圍，具體包括：“商品名稱、包裝、裝潢等”；“企業名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）”；“域名主體部分、網站名稱、網頁等”。相比未修改前，拓寬了能夠受到保護的商業標識的范圍，甚至可能為商品化權的創設留下了空間。作為《商標法》的有益補充，《反不正當競爭法》對商業標識的保護仍然非常有限，構成有一定影響力的商業標識需要符合一定的條件才能受該法保護，其中地域性和時間性是重要的考察因素。

依據《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第一條規定：“人民法院認定知名商品，應當考慮該商品的銷售時間、銷售區域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷。”這一規定可以作為商業標識尋求不正當競爭保護時具有地域性和時間性要求的法律依據。商品知名性的認定是具有特定的地域性和時間性，知名商品也只能獲得其知名度地域范圍內的法律保護。

商業標識附著于商品。對于商業標識的保護，主要有兩種觀點：一種認為在擅自使用知名商品名稱、包裝、裝潢案件審理中仿照商標案件審理標準，主要審查商業標識的知名度和影響力，因為商標也是商業標識的一種；另一種是認為商品與商業標識不能分割審查，認定有一定影響力的商品名稱、包裝、裝潢應當先審查該商品是否構成知名商品，其次審查其名稱或其包裝、裝潢等商標標識是否可以區分商品來源，再次審查該商品的名稱或其包裝、裝潢的知名度和影響力。筆者贊同第二種觀點，本文主要依據第二種觀點展開討論。

二、商品的知名度是一個動態變化過程

我國《反不正當競爭法》對于知名商品特有名稱、包裝、裝潢的保護不同于商標法對注冊商標的保護。《反不正當競爭法》保護的當事人的利益具有一定的不穩定性，這種不穩定性造成了對相關利益的保護往往表現出一種動態，因而是否保護應當緊密結合個案進行判斷。具體到商品的知名度的認定上，就應當結合上述司法解釋中所要求的商品的銷售時間、銷售區域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素。商品的知名度并非一成不變，往往隨著時間、市場、消費者喜好等主客觀情況、經營者的投入的變化而不斷變化，對于商品知名度的認定和保護也應當動態地認定和保護。商品原先知名而當下不知名，法律就不應當保護，商品原先不知名而當下知名，法律就應當保護。

三、認定有一定影響力的商品中地域性和時間性的綜合考慮因素

人民法院認定有一定影響力的商品，應當考慮該商品在受訴法院所在地的連接因素，即該商品銷售區域、宣傳的地域范圍、受保護記錄的地域范圍、獲取榮譽的地域范圍是否在受訴地有連接點。簡言之，即該商品在受理法院所在地區的影響力。認定有一定影響力的商品，其地域性和時間性應當綜合考慮下列因素：

（一）時間點。認定有一定影響力商品的時間點可以參考案件事實發生的時間節點。這一點是參考商標行政確權程序中對有關事實的認定以爭議商標申請日為時間節點來確認相關事實。《商標法》對商標的保護無需商標經過長時間實際使用，而《反不正當競爭法》保護的是在市場上經過長期使用具有一定知名度和影響力的商業標識，所以有一定影響力的商品及其商業標識的時間性很重要。在不正當競爭案件中，認定有一定影響力的商品，也可以案件事實的發生作為時間參考因素。結合到具體案件，應當以案件事實的發生作為時間節點，來考察涉案商品的知名度是否動態延續到案件發生時。

（二）銷售區域范圍及時間。合理選擇受訴地法院很重要。為阻止競爭對手進入新的銷售區域選擇在該地提起訴訟，要考慮自身產品及附著的商業標識是否在該地具有足夠的知名度和影響力。簡言之，非全國性知名的商品，在受訴地法院所在區域想要認定為有一定影響力的商品，必須在該地域具有連接點，即在該區域對涉案商品進行長期、持續、大量的銷售與宣傳。若在該地區沒有銷售與宣傳，很難被該地法院認定為在該區域有一定影響力的商品，就有敗訴的風險。我國地大物博，要求所有商品具有全國性的知名度和影響力并不現實，只能優先選擇受訴地法院作為連接點來判斷案件事實。認定銷售區域范圍主要參考以下幾點：

1.必須是在中國境內銷售，這一點是前提，且在中國銷售持續時間長。

權利人的產品必須是在中國境內銷售，因為造成混淆與誤認的是我國相關區域的消費者，我國《反不正當競爭法》保護的是中國境內的市場秩序。此前有案例，權利人生產的產品全部出口，在進口國非常受歡迎并具有一定知名度，權利人本地生產商在國內對該產品的包裝裝潢進行了模仿并進行了大量銷售，權利人在本國起訴該競爭對手，法院以該產品并未在本國銷售、沒有獲得知名度和影響力為由駁回了起訴。因為不在中國境內銷售，不會造成本國消費者混淆和誤認。《反不正當競爭法》的立法宗旨是鼓勵市場條件下的公平競爭，既不允許經營者不正當攀附他人商譽，也不允許隨著經營者知名度提升而限制他人合法的在先權利。由于對知名商品的認定有地域性和時間性限制，即使產品在國外知名度較高，如果在中國使用時間較短也可能不被認定為知名商品。在國外具有知名度的品牌，選擇在中國受保護，要考慮其在中國相關市場的知名度，同時要合理選擇起訴案由，每種法律保護的權益不同，對權利人的舉證要求也不同。

2.有一定區域性影響力的商品，權利人必須證明涉案商品的銷售或宣傳范圍包含受訴法院所在地區，全國性范圍的知名商品不受此限制。例如，在江蘇蘇薩食品有限公司與山西得惠永盛商貿有限公司、山西超鑫湘匯食品有限公司等不正當競爭糾紛二審案件中，山西高院認為：上訴人江蘇蘇薩食品有限公司就其商品進行的廣告宣傳及銷售集中在我國南方部分城市，并未在我國其他地域進行大范圍銷售和宣傳，除江蘇省等部分南方城市的消費者外，我國其他地區的消費者對該商品并不熟悉。

3.在相關區域內的銷售時間、銷售數量、銷售區域地理范圍。涉案產品需要在相關區域銷售時間長，具有持續性，同一產品的銷售在同一地區銷量領先，同時要考慮涉案商品的產品特性，有些對生產、使用有特點地域要求的產品，如牦牛干、馬奶酒具有明顯地域特征，在青海、甘肅、內蒙古等西北地區可能具有一定知名度和影響力，但是將這些產品放到炎熱的南方進行銷售，則需要重點考慮該產品的在該區域的銷售時間、銷售量因素、銷售地域范圍的廣度了。

（三）宣傳區域范圍與持續時間。人民法院認定知名商品，該商品的宣傳地域范圍是一個重要衡量標準。宣傳方式包括但不限于廣告投放、參加各類展覽會、產品交易會等。廣告對于商品的知名度影響最廣泛。實踐中主要考慮廣告的形式、廣告的投放量、廣告的覆蓋面和覆蓋率、廣告的持續時間及廣告的媒體等級等。在上述江蘇蘇薩食品有限公司案件中，法院主要考慮該公司對該產品包裝的廣告宣傳沒有涉及山西省及其周邊地區，起訴前沒有在山西省進行任何生產或銷售，山西本地消費者對該產品并不熟悉，該商品并非馳名商標產品或中國名牌產品，所以沒有認定該產品包裝在涉案區域為有一定影響力的產品包裝、裝潢。

（四）商品美譽度的地域范圍與持續時間。主要是指該商品在權威性評獎評優中的獲獎記錄的地域范圍與持續時間，頒獎主體主要包括政府、行業協會、主流媒體等，法院需要考察該企業和商品獲獎的頒獎主體的級別、該獎項的輻射地域范圍、該獎項的含金量等。比較有影響力的獎項如“馳名商標”“中國名牌產品”“國家質量獎”“中國專利獎”等獎項，這些屬于全國性的有影響力的知名獎項。還有一些行業間的高級別獎項。因現在有各種五花八門的協會、評獎主體，法院在考慮涉案商品的獲獎記錄時，應甄別這些獎項的含金量。同時，商品的知名度是一個動態過程，主要依靠企業長期、持續對該產品的市場投入，在判斷商品美譽度時人民法院也應考察涉案商品的獲獎記錄是否具有持續性、是否持續到案件發生時。

（五）受司法保護記錄的地域范圍與時間。這里主要指產品作為知名商品受保護的案件涉及的地理范圍，即產品在行政查處案件、商標行政確權案件、民事訴訟或刑事訴訟等案件中作為知名商品受保護的司法文書中所涉及的產品銷售地理范圍及銷售時間、受訴地司法行政機關的區域范圍等。例如，在上海帕弗洛文化用品有限公司與燕新華擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛二審案件中，一審、二審法院都認定帕弗洛公司未能提供充分的證據，證明其公司的涉案商品在近期的一定時間內西安市場的銷售額、宣傳情況、市場占有份額等方面。而其提供的涉案商品的榮譽主要在2011年之前，不具有持續性。相關生效法律判決也僅是認定了2004年至2008年期間“畢加索”書寫工具的銷售情況，對于“畢加索”書寫工具此后的銷售情況并未涉及，因此法院判決帕弗洛公司敗訴。

綜上所述，我國《反不正當競爭法》保護的主要是公平競爭的市場秩序，在不正當競爭案件中考察的是相關地域范圍內的消費者不會對產品或服務來源產生混淆和誤認，所以需要考察涉案商品及其標識在相關地域內的知名度及其持續時間。正如馳名商標的認定是被動認定、按需保護一樣，認定有一定影響力的商品名稱、包裝、裝潢也是被動的，只有當權利人的合法權益受侵犯時，才可以依據上述法條進行認定其商業標識有一定影響力。這些需要經營者長期在產品或服務上進行持續投入，畢竟商品及其商業標識的知名度和影響力是一個動態過程。

趙紅

上海市錦天城律師事務所律師。

業務方向：知識產權、婚姻家庭、合同糾紛。