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香港法院：互聯網金融仲裁中的 “單邊選擇條款”和電子送達問題

2023年第05期    作者:文│上海國際經濟貿易仲裁委員會（上海國際仲裁中心）商事仲裁研究中心    閱讀 2,190 次

編者按：隨著互聯網金融的日益發展和數字技術的廣泛應用，商事主體越來越多地利用在線方式達成金融交易，享受著低成本、便捷的金融服務。與此同時，為有效平衡互聯網金融的低成本所帶來的違約風險和債務處置風險，債權人在現有合同的基礎上，通過對爭議解決條款嵌入“單邊選擇機制”、適用網上仲裁等方式降低自身的維權成本。由于此類創新做法尚未完全下沉到人盡皆知的程度，在實際操作過程中，難免會引發爭議。近日，香港高等法院在[2023] HKCFI 2173案中，就互聯網金融交易中“單邊選擇爭議解決機制”條款的效力問題和網上仲裁程序中電子送達的適當性問題進行了司法審查。本文現介紹香港高等法院的司法審查意見和該案對實踐的啟發，以饗讀者。

一、基本案情

在本案中，仲裁裁決執行申請人G（即仲裁申請人）是一個在香港持牌經營的職業放貸人，仲裁裁決執行被申請人P（即仲裁被申請人）是借款人。

2022年9月8日，P和G簽訂了兩份協議，包括一份貸款協議和一份補充協議。兩份協議關于預付貸款和還款期限等條款的內容基本一致，差異在于爭議解決條款。其中，貸款協議約定適用香港法律，且雙方“不可撤銷地服從香港法院的非專屬司法管轄權”；補充協議的爭議解決條款則約定：“第1條：凡因借款合約及本補充貸款合約所引起的或與之相關的任何爭議或意見分歧，均應由申請人（或原告人，視何者適用而定）選擇提交香港仲裁公會（Hong Kong Arbitration Society）按其現行有效的香港仲裁公會網上仲裁規則（HKAS Online Arbitration Rules）進行仲裁，或提交香港法院進行訴訟程序。”同時，補充協議第3條還約定，貸款協議的條款與補充協議不符或不一致的，以補充協議的條款為準。除爭議解決的約定內容外，補充協議還載明了借款人P的居住地址和電子郵件地址“xyz@china.hk”，貸款協議則只列明了借款人的居住地址。

在兩份協議的履行過程中，因P逾期還款觸發違約，G根據貸款協議和補充協議的約定向香港仲裁公會遞交了仲裁申請。經過缺席程序，仲裁庭作出了裁決書，裁決P向G履行還款義務并賠償損失。

裁決作出后，G遂向香港高等法院申請執行仲裁裁決，并成功獲得了香港高等法院簽發的準予執行仲裁裁決令。P隨后向香港高等法院提出撤銷執行令的申請，其提出了兩項撤執理由：（1）當事人之間沒有有效的仲裁協議；（2）其未能獲得參加仲裁程序、陳述案情的權利，案涉裁決違反《香港仲裁條例》第86(1)(c)(ii)條的規定。

二、香港高等法院意見

關于撤執事由一，即當事人之間沒有有效的仲裁協議：

P認為，根據香港法院[2003]

1 HKC 418號判例的精神，如果當事方在合同中約定可以選擇訴諸仲裁，也可以選擇向法院提起訴訟，那么這就不是真正的仲裁協議。其認為案涉仲裁條款屬于“或裁或訴”條款，對當事人不具有強制性，不屬于《香港仲裁條例》第6條或是《聯合國國際貿易法委員會商事仲裁示范法》（以下簡稱《示范法》）第8條意義上的合法、有效的仲裁條款，故依法應認定無效。

對于該觀點，主審本案的Mimmie Chan（陳美蘭）法官注意到，從1992年到2021年的20年間，普通法系法院在HCA 6563/1991號案、(1995)2 HKLRD 139號案、[2016] 1 WLR 4098號案、[2017] 3 HKLRD 258號案、[2018] HKCFI 2342號案、[2021]6 HKC 524號案、[2022]EWHC 2912 (Comm)號案等過往判例中對于“單邊選擇爭議解決機制”條款的司法審查意見存在一個變化的過程。最新的裁判觀點認為，對于這類條款，一旦條款授予一方當事人仲裁選擇權且該方當事人選擇和行使之后，則另一方當事人就有義務進行仲裁，此時仲裁機制對于雙方當事人均有強制力。因此，在陳美蘭法官看來，歸根結底，一項仲裁條款是否具備強制性要素，本質上屬于合同解釋問題。陳美蘭法官認為，在案涉兩份協議中，補充協議中包含了仲裁條款，該條款取代了貸款協議中的爭議解決條款。與此同時，補充協議中關于仲裁或訴訟的選擇權僅授予出借人G，而不授予借款人P。因此，當G行使其選擇權并選擇仲裁作為解決爭議的方法時，P受G選擇的約束，雙方之間的仲裁協議成立，P有義務遵循G的選擇，案涉仲裁條款因此具備了法律所要求的強制性要素。基于上述考慮，陳美蘭法官駁回了借款人的第一項撤執理由。

關于撤執事由二，即借款人未能獲得參加仲裁程序、陳述案情的權利：

陳美蘭法官注意到，P系依《香港仲裁條例》第86(1)(c)(ii)條提出此項事由，但當事人行使陳述案情的程序權利的前提是當事人根據《香港仲裁條例》第86(1)(c)(i)條的規定獲得了適當的程序通知。因此，陳美蘭法官認為，法院應當主動將P是否獲得了適當的程序通知作為一項先決問題予以審查。

對于通知的送達，G表示系根據補充協議中指定的電子郵件地址將通知送達給P，根據仲裁案件適用的香港仲裁公會網上仲裁規則第2.1條的規定，G認為通知已經恰當地送達給了P。

香港仲裁公會網上仲裁規則第2.1條規定：“根據本規則的任何通知或其他書面通訊或其他仲裁文件（包括仲裁通知、答辯書和裁決書等），在下列情況下均應視為已被一方當事人或仲裁庭或香港仲裁公會收到：（a）以電子服務方式傳送，包括電子郵件、短信、電子電文、在線仲裁平臺電文、傳真、電子數據交換，以電子方式通過互聯網或任何其他電信方式傳輸，應提供其傳送記錄，包括時間和日期，送至：……（ii）在沒有（i）中情形的情況下，在任何適用的仲裁協議，或任何協議中規定的，或在本合同交易項下的網站注冊或交易中填寫或使用的電子郵件、手機號碼、即時通訊軟件或社交媒體（包括微信、Line、Facebook等）賬號或傳真號碼（或同等號碼）；……”

本案證據顯示，P在借款過程中唯一對外使用過的電子郵件地址是補充協議中的電郵地址，即xyz@china.hk。而涉案裁決書中關于送達的描述為：“《仲裁通知書》已于2022年11月7日通過電子郵件發送至貸款申請書中所列的聯系方式，即電子郵件地址XYZ@CHINAT.HK，向被申請人提供在網上平臺接受的用戶名和密碼。”但事實上，放貸人和借款人均未在仲裁過程中將貸款申請書作為證據進行提交，案件中除了上述裁決書的描述外，也未存在其他證據證明《仲裁通知書》等文件實際送達了P。

在這種情況下，陳美蘭法官認為法院不能無視這樣一個事實，即裁決書表面上標明的仲裁通知的送達地址或送達方式與補充協議中P的地址或送達方式不同。由于補充協議是仲裁裁決的基礎，故裁決書中關于送達地址的描述理應與補充協議相一致。如果裁決書中有任何印刷錯誤，仲裁庭理應自行或根據當事人的申請予以糾正，但在本案中沒有出現這種情況。由于沒有證據顯示仲裁通知發送到P正確的電子郵件地址，“XYZ@CHINAT.HK”也不應視為前引香港仲裁公會網上仲裁規則第2.1條（a）款（ii）項規定的“任何適用的仲裁協議，或任何協議中規定的，或在本合同交易項下的網站注冊或交易中填寫或使用的電子郵件”，自然也不屬于該規則第2.1條規定的推定送達的情形。

陳美蘭法官認為，根據香港法律，當事人向法院單方申請執行仲裁裁決時，法院原則上不審查仲裁協議或裁決是否有效；然而當獲準就該等單方面申請執行裁決時，被申請執行人同時獲準申請撤銷執行許可命令的權利，此時香港法院會仔細審查仲裁裁決以決定是否可拒絕執行該裁決。盡管香港法院秉持“支持仲裁”這一基本原則，但仲裁裁決只有在裁決和導致裁決的仲裁程序在結構上是完整的，并且有正當和公平的程序時，才能得到法院的承認和執行。而在本案中，裁決書中記載的通知送達地址或送達方式與補充協議中約定的地址或送達方式明顯不同，根據現有證據，法院只能認定《仲裁通知書》沒有有效送達P，進而P在仲裁庭對其作出裁決之前沒有機會對案件作出陳述；因此，P有權根據《香港仲裁條例》第86(1)(c)(i)及(ii)條所載理由，申請法院撤銷執行裁決命令。

三、簡要評述

本案作為一宗司法審查案件，涉及仲裁協議效力、仲裁送達程序瑕疵這兩大爭議焦點，該兩項爭議焦點在內地法院的司法審查實踐中亦屬常見的情形。

首先，對于“單邊選擇爭議解決機制”條款的效力認定問題，陳美蘭法官認為，案涉條款賦予了放貸人單方選擇仲裁或者訴訟的權利，而借款人并無此項選擇權；一旦放貸人作出了這種選擇，其與借款人之間的糾紛解決方式即得以確定，借款人應當受到放貸人所選擇的爭議解決方式的約束。與該案相似的是，在（2022）京74民特4號民事裁定中，北京四中院認為，對于當事人在《質押協議》中所約定的“……23.1除非質權人另有選擇，爭議應提交中國仲裁機構仲裁……23.2盡管有第23.1條的規定，如果質權人選擇，則雙方服從柬埔寨法院的非排他性管轄訴訟”這一條款是否屬于最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《仲裁法司法解釋》）第七條所禁止的“或裁或訴”條款，其界分標準應為：當事人是否對仲裁和訴訟兩種爭議解決方式作了并列式約定或者是作了選擇式約定，并因此而產生管轄權爭議。案涉《質押協議》中的約定實質上是單方選擇型條款，不構成權利義務顯失公平的情形，該約定不為法律所禁止。《質押協議》約定將爭議交由中國的仲裁機構進行仲裁，并不違反《仲裁法》第六條的規定，且當事人對仲裁機構的選定具有唯一性，不屬于《仲裁法》第十八條所指的對仲裁機構約定不明的情形。在質權人已經向仲裁機構申請仲裁并明確放棄向法院起訴的權利的情況下，雙方之間已經形成了確定的、排他的仲裁合意，故案涉條款不屬于《仲裁法司法解釋》規定的應認定無效的“或裁或訴”條款，該條款應當依法認定為合法、有效。

由此可見，在商業合同擬定過程中，如果當事人無法在簽約階段就選擇仲裁還是訴訟達成一致，當事人也可以考慮作出選擇性約定。事實上，在商業談判過程中，此種選擇權利往往作為優勢地位一方的增信措施，由相對方將選擇權讓渡給優勢方，以增強優勢方締約的信心。當然，無論是根據《香港仲裁條例》或者《示范法》所規定的“強制性要素”，還是《仲裁法司法解釋》第七條的禁止性規范，這類條款客觀上也存在無效的風險。因此，在作出此類安排時，當事人應當避免合同機制在將來執行時就同一爭議產生管轄權異議風險。從現有的司法實踐來看，通過賦予其中一方當事人在爭議產生階段單獨確定訴訟還是仲裁的權利，是一項為司法實踐所認可的安排。

其次，對于電子送達有關的送達程序瑕疵，本案的癥結在于電子送達地址的準確性，而問題的本質在于如何判斷是否履行了適當的通知義務。從合同約定的角度來說，補充協議中約定了借款人的電子郵件地址“xyz@china.hk”，但至少從本案判決文書中的描述來看，借款人沒有否認貸款申請書中的電郵地址“XYZ@CHINAT.HK”系其所有。因此，在有明確約定的情況下，判斷送達義務是否得到適當履行，標準不在于借款人客觀上是否有可能收到過通知文件，而在于送達義務人是否按照合同約定和規則規定進行了送達，其中很重要的一點是對合同中約定的地址進行送達。因此，盡管無法完全排除向XYZ@CHINAT.HK發送通知構成有效送達的可能性，但由于通知客觀上沒有向合同約定的“xyz@china.hk”地址進行送達，因而其不屬于香港仲裁公會網上仲裁規則第2.1條意義上的“有效送達”，也不屬于《香港仲裁條例》或《示范法》所規定的“適當通知”。由此可見，在仲裁通知的送達上，無論送達義務人是當事人還是仲裁機構，均應當尊重基礎合同中關于送達地址的約定，對約定地址進行送達，以維護送達行為的適當性和合法性，以及整個仲裁程序的完整性。

另外值得注意的是對于電子送達方式的定位。國內仲裁長期將電子送達視為郵遞送達的補充或輔助手段，對此，《示范法》并未作出區分。根據《示范法》第3條的規定，有效的送達方式包括郵遞送達以及任何可以提供記錄的送達方式，自然也包括了電子郵件送達。隨著在線程序在訴訟、仲裁程序中的普及，電子送達獲得了與郵遞送達相平等的地位，甚至在部分規則中已經具備了優先使用的效力。正如本案所顯示的，無論法律、規則乃至合同對于電子送達的定位為何，只要當事人對電子送達方式作出了明確的約定，作為送達義務人的當事人或者仲裁機構即應當履行對約定地址的送達義務，確保送達義務以適當的、合乎法律和規則要求的方式獲得履行。