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多元化糾紛解決機制下律師調解制度的完善

2020年第07期    作者:黃淑紅 趙可青    閱讀 5,227 次

有人就會有糾紛，糾紛的解決關系著社會的穩定和諧。《律師法》規定了律師的三種職能，即維護當事人合法權益、維護法律的正確實施以及維護社會公平和正義,同時還規定律師可以接受委托，參加調解、仲裁活動。律師調解除具有靈活性、便捷性等調解糾紛的共同特征外，還具有其他非訴訟調解主體所不具備的獨特優勢：專業優勢、職業優勢和實踐優勢。律師的三大優勢使律師在運用調解手段解決糾紛時具有得天獨厚的便利，不僅有利于減少訴訟程序的對抗性，也能讓調解方案因接近專業性的判斷而具有法律的權威性。

一、有關律師調解制度的主要立法

2017年9月，最高人民法院、司法部下發《關于開展律師調解試點工作的意見》，隨后2018年12月下發《關于擴大律師調解試點工作的意見》。這標志著我國律師調解制度初步形成，律師參與糾紛化解矛盾的方式不僅是作為一方代理人，還可作為中立的第三方在法律的框架內居中調停各方矛盾。

2019年11月25日，上海召開全市調解工作會議。會上印發了《關于進一步加強訴調對接工作的若干意見》《關于促進本市調解組織發展的若干意見》《關于規范本市調解組織發展的規定》《關于政府購買人民調解服務的實施細則》等4份文件。

律師調解是指律師、依法成立的律師調解工作室或者律師調解中心作為中立第三方主持調解，協助糾紛各方當事人通過自愿協商達成協議解決爭議的活動。由一名或多名律師調解員開展調解、打破僵局，協助糾紛各方通過談判尋找爭議解決策略，達成雙方都能接受的和解方案。在各方同意的情況下，和解方案的條款將具有法律約束力，經司法確認的調解協議具有司法強制執行力。

（一）律師調解的工作模式

《試點開展意見》中的相關規定體現了律師調解的四種模式：人民法院律師調解工作室、公共法律服務中心（站）律師調解工作室、律師協會律師調解中心、律師事務所調解工作室。

第一種，人民法院律師調解工作室，律師成為法院特邀人民調解員，為當事人提供法律服務，其實質是律師是受法院委托進行案件調解，并受法院管理與審查，屬于法院的附設調解。第二種，公共法律服務中心（站）律師調解工作室是集合司法行政各類法律服務項目、提供多種公共法律服務產品的有效載體，是司法行政機構直接向人民群眾提供法律服務的窗口。律師加入各類行業專業調解組織成為調解員，開展專業的調解服務。第三種，律師協會律師調解中心是由律師協會設立的。律師協會的社會團體法人性質決定其提供的律師調解服務雖然屬于民間調解，但傾向于公益調解。第四種，律師事務所調解工作室，是律師事務所內設的一個業務部門，可以接受當事人申請調解，也可以接受各級法院、各級人民政府及其職能部門、社會團體及其他組織委托調解，這一模式較貼近市場，其實質傾向于民間調解中的商事調解。無論是那一種模式，均是由律師來主持調解，但不同的調解模式有其相對應的工作機制。

（二）律師調解的工作機制

《試點擴大意見》《試點開展意見》中有關律師調解工作機制的規定，主要是律師調解工作資質管理制度、調解與訴訟對接機制、司法確認程序和律師調解員回避制度。

1.律師調解工作資質管理制度

試點地區省級司法行政機關、律師協會會同人民法院研究制定管理辦法，明確承辦律師調解工作的律師事務所和律師資質條件，包括人員規模、執業年限、辦案數量、誠信狀況等。司法行政機關、律師協會會同人民法院建立承辦律師調解工作的律師事務所和律師調解員名冊。

2.司法確認程序

律師調解協議只有得到司法確認后才具有申請司法強制執行的資格，律師調解協議是否具有強制執行力是當事人選擇律師調解至關重要的因素。故律師調解協議的司法確認機制，暢通確認渠道，建立便捷高效的律師調解司法確認程序是推動律師調解的重要機制。

經律師調解工作室或律師調解中心調解達成的具有民事合同性質的協議，當事人可以向律師調解工作室或律師調解中心所在地基層人民法院或者人民法庭申請確認其效力，人民法院應當依法確認調解協議效力。

3.調解與訴訟對接機制

經律師調解達成的和解協議、調解協議中，具有金錢或者有價證券給付內容的，債權人依據民事訴訟法及其司法解釋的規定，向有管轄權的基層人民法院申請支付令的，人民法院應當依法發出支付令；債務人未在法定期限內提出書面異議且逾期不履行支付令的，人民法院可以強制執行。

律師調解與訴訟對接形式主要有兩種形式：一是律師所在調解組織接受當事人申請，促成雙方達成調解協議后，向法院申請司法確認；二是法院將案件委派或委托給律師調解組織或律師調解員。律師調解組織或律師調解員在調解成功后，由法院根據調解協議出具調解書或司法確認裁定書。

4.律師調解員回避制度

律師調解員具有以下情形：系一方當事人或者其代理人的近親屬的；與糾紛有利害關系的；與糾紛當事人、代理人有其他關系，可能影響公正調解的。當事人有權申請回避。當事人沒有要求回避的，律師調解員應當及時告知當事人并主動回避。當事人一致同意繼續調解的，律師調解員可以繼續主持調解。

律師調解員不得再就該爭議事項或與該爭議有密切聯系的其他糾紛接受一方當事人的委托，擔任仲裁或訴訟的代理人，也不得擔任該爭議事項后續解決程序的人民陪審員、仲裁員、證人、鑒定人以及翻譯人員等。

二、律師調解制度實踐中出現的問題

筆者所在的律師事務所，在事務所上級的集團支持和所在區司法局的指導下，于2019年5月設立了律師事務所調解工作室，時至今日尚且存在以下問題：律師調解工作資質管理制度不詳盡且各地不一；尚無律師調解工作實施細則可循；律師參與調解動力不足。

（一）律師調解工作資質管理制度不詳盡且各地不一

《試點開展意見》第八條明確律師調解的律所和律師的人員規模、誠信狀況、執業年限和辦案量等資質條件的權限授權試點地區的法院、律協和司法廳（局），由上述機關研制管理辦法。但存在兩個問題，一是各地對入選事務所和律師調解員名冊的條件規定不一。如上海市實行“雙十規定”，即律師事務所成立滿10年、律師執業經歷滿10年的才有資格申請列入律師調解名冊。而福建省則要求律師事務所設立3年以上、律師從業5年以上即具備申請資格。如此意味著福建省執業10年以下的律師在上海開展律師調解業務是不合規的。二是律師事務所、律師調解員退出機制不一。如上海市規定受過行政處罰和行業處分的律師事務所、律師不得列入律師調解名冊。而福建省的規定是近3年內未受過行政處罰或行業處分，這將導致“污點”律師事務所、律師僥幸入選律師調解名冊。

（二）尚無健全的律師調解工作實施細則可循

2017年9月下發《試點開展意見》，即意味著律師調解工作尚在開展和探索中，筆者在制定律師事務所調解工作室調解規則、律師調解員管理辦法等制度時主要面臨以下問題：

首先，律師調解員資質認證問題。律師調解員需滿足執業年限、調解工作經驗、未受過行政處罰或行業處分等資格條件，但畢竟資格與資質不是同一概念，加之律師“代理人”與“調解員”角色不同，雖然律師事務所對入選的律師調解員進行培訓或組織學習，但是對律師調解員由有資質的調解培訓機構進行調解員職業道德、執業紀律、調解技能等培訓并認證也是非常有必要的，以確保調解案件的質量。

其次，律師調解員回避制度問題。為確保調解的中立公正，細致制定事前回避與事后禁止規則以便有效、嚴格實行回避制度。《試點開展意見》第十三條規定回避情形，申請回避、主動回避形式，但對違反回避制度的后果并未明確。

（三）律師參與調解動力不足

在律師事務所內招募律師調解員時，發現符合條件的律師參與度低，體現出律師對開展律師調解業務不樂觀，有主、客觀方面的原因：

一是缺乏對律師調解的認識。基于大部分律師習慣傳統業務，當其由代理一方的代理人角色轉換到中立的第三方調解員時，需要思維與方法的轉變。律師群體對律師調解制度尚未形成普遍認同感，認為調解是“田間炕頭”“和稀泥”的低端業務，更愿意從事訴訟代理或者非訴類的公司并購、股權轉讓等高端業務。

二是律師代理費較大于律師調解費。律師調解的前三種工作模式均屬于公益性調解。各地法院對律師參與法院調解的補貼標準不一：一是發放定額補貼，每調解成功一件由法院補貼固定金額，一般不超過1000元；二是發放非定額補貼，根據案件難易程度，將補貼分檔；三是不發放補貼。顯而易見，律師調解費標準總體偏低，由此導致部分律師不愿意因參與調解而影響通常的律師業務。

三是律師調解業務尚未形成市場，當前正處于起步階段。另外，阻礙律師調解市場化的兩大原因：一是除了第一種工作模式由法院出調解書有強制執行效力，其他三種工作模式的調解協議無法直接向法院申請強制執行。二是調解組織和律協、律師事務所設立的調解工作室，由于其主體為非公權力機關而被當事人質疑調解協議的公正性、權威性，當事人更愿意選擇法院，這導致律師調解業務開展困難重重。

三、完善律師調解制度的建議

律師調解制度是完善我國訴訟制度的創新舉措，不僅有利于減少訴訟程序的對抗性，也能讓調解方案因接近專業性的判斷而具有法律的權威性。執業律師調解能有效避免訴訟風險，為當事人提供更合理的法律意見和建議，以期最大限度地維護當事人利益。

為使律師調解制度更好地符合國情，我們結合試點地區開展試驗中出現或存在的問題，針對性地提出完善建議。

（一）統一律師調解資質管理的建議

關于統一律師調解資質管理，建議由最高人民法院、司法部和全國律師協會共同制定律師調解準入機制——《律師調解工作資質管理制度》，對設立律師調解工作室的律師事務所的律師人員規模、誠信狀況、執業年限和辦案數量以及進入調解員名冊律師的誠信狀況、執業年限和辦案經驗等資質條件進行統一，確保律師能跨區開展律師調解業務，也賦予當事人跨區選擇律師調解的權利。對于受到刑事處罰、行政處罰或行業處分的律師，將被除名并不再有資格入選調解員名冊。

（二）完善律師調解員資質認證和準入機制、回避制度

關于律師調解員資質認證和準入機制，建議司法行政部門、律師協會會同人民法院盡快建立律師調解員培訓機制。一是律師作為代理人和第三方調解員會存在職業沖突問題，對律師調解員進行必要的職業道德、執業紀律培訓；二是設置調解知識和技能培訓課程，以實操性課程為主以提升律師調解員的專業水準。同時，建議盡快建立律師調解員資質認證標準及準入機制，明確選任標準和退出機制，確保律師調解隊伍的職業化和專業化。

關于回避制度建議如下：第一，建立信息披露制度，律師開展調解前，應當向移送案件的法院和案件當事人充分合理地披露個人執業的相關信息，確保維護當事人合法利益和調解工作的中立性。第二，設置相應的懲罰機制。建議司法行政機關、律師協會會同法院盡快完善律師調解的職業道德規范，對違反回避制度，泄露當事人隱私或秘密的律師，應當視情節限期或禁止從事調解業務，或依法依規給予行業處分和行政處罰。第三，為監督與保證律師調解員的中立，法院、公共法律服務中心等主體可以對調解律師進行是否具有回避情形的審核，并進行指令回避。第四，建議法院、仲裁機構建立律師調解的利益沖突審查系統，實行律師利益沖突審查，對符合事后禁止情形的律師，禁止其參與后續的訴訟或仲裁程序。

（三）關于調動律師參與調解的建議

1.更新律師調解的理念

律師群體應轉變對調解的認識，首先，充分認識律師調解的作用，將其作為律師業務范圍拓展的渠道；其次，將慣性的對抗思維轉化為理性的和諧思維，即從“贏得訴訟”到“解決糾紛”轉換，據此自覺調整職業成就的傳統衡量標準。

2.調動律師調解的積極性建議健全公益性、市場化雙向發展，并以市場化發展為主。一是通過立案前委派或立案后委托，鍛造律師調解員隊伍，擴大律師調解的知名度；二是考慮律師調解工作的專業性，經費補貼激勵應以專業調解對待，按照較高標準予以補貼，體現了合理差異、區別對待的保障原則。3.加大培植力度探索律師調解市場化運營機制律師調解發展的最終形態應當是調解服務的市場化運營，但考慮到律師調解在我國尚屬起步階段，尚不具備直接市場化運營的條件，還需要司法、行政等有關機關給予多方面支持。

黃淑紅北京德和衡（上海）律師事務所律師，上海律協社會矛盾化解業務研究委員會副主任業務方向：婚姻家庭、合同法、公司民商事訴訟

趙可青

北京德和衡（上海）律師事務所合伙人，上海律協融資租賃業務研究委員會委員，寧波仲裁委員會仲裁員

業務方向：金融、房地產、爭議解決