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虛擬的NFT需要實在的法律

2022年第03期    作者:文字整理：許 倩    閱讀 2,539 次

主  持  人： 翁冠星 上海律協對外宣傳與聯絡委員會委員、上海瀛泰律師事務所合伙人嘉       賓： 張  宇 上海律協社會公益與法律援助業務研究委員會委員、上海格聯律師事務所合伙人 黃曉鷗 北京市世澤律師事務所上海分所合伙人 劉  笛 上海靖予霖律師事務所律師

翁冠星：大家好！歡迎大家來到《上海律師》2022年第三期法律咖吧，我是本期咖吧的主持人翁冠星律師。今天，我們邀請到了張宇、黃曉鷗、劉笛三位律師，一同就NFT有關的話題進行探討。NFT的全稱為“Non-Fungible Token”，指非同質化代幣，是用于表示數字資產的唯一加密貨幣令牌。加密使得數字資產得以買賣流通，而“唯一性”又間接地使得某些數字資產具有很強的炒作空間。前段時間里，NFT是一個非常熱的話題，但是話題熱得快，退潮也快，退潮之后遺留下非常多的法律問題。事實上，第一批試水NFT的人已經遇到了各種各樣的法律問題。因此，當我們在討論NFT的時候，更多的是在討論經過非同質化認證的虛擬數字資產。除此之外，我們還需要厘清哪些概念？請張律師為我們作簡要介紹。

張宇：在探討NFT的法律問題之前，必須先厘清NFT在法律的框架和語境下究竟意味著什么。正如翁律師所言，NFT是“非同質化通證”（Non-Fungible Token）的縮寫，其本質是儲存在區塊鏈數字賬本中的一串記錄物品或者商品信息的數據單位。每一個NFT都能夠對應唯一哈希值，且每一個token的最小單位均為1，無法再進行分割。因此唯一性、不可分性和可追溯性成為NFT最大的特點。

NFT作為基于區塊鏈技術發展出的一種應用，由于它具有不可篡改、可溯源留痕、公開透明的特點，可以使已發行的NFT擁有唯一的標記，被一串獨一無二的元數據所指代，產生了“唯一性”和“稀缺性”的效果，在解決確權難題、實現去中心化交易方面發揮著越來越重要的作用，因此得以成為數字化形態中天然的權利憑證。

翁冠星：關于NFT數字資產，在游戲、藝術品、域名、收藏品、虛擬資產、現實資產、身份等方面都有NFT的應用。而在這些領域，數字資產還同時與知識產權問題交叉。

張宇：所以我們常常會說“萬物皆可NFT”。數字資產可以被鑄造為NFT，實物資產理論上也可以被鑄造為NFT。但是從目前的主流應用場景，尤其是國內的應用場景來看，NFT目前應用最廣泛的是數字藏品領域，其他的應用領域包括游戲、應用皮膚、會員卡等。在國內的數字藏品領域，著作權成為目前最為關注的法律問題之一。

我們在購買一個NFT數字藏品的時候，如果在沒有任何約定的情況下，我們購買的可能僅僅是這個NFT的所有權，而非NFT所對應的實體藝術作品和數字藝術復制品的所有權。關于這個NFT和藝術作品本身的關聯以及是否享有所對應作品的著作權權益等，往往取決于鑄造人在鑄造NFT時設定的一些交易條件。

那么，在鑄造NFT的環節中會產生哪些著作權方面的權益？根據《著作權法》第十條第五項規定：“復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍、數字化等方式將作品制作一份或者多份的權利。”如果一份NFT數字藏品的鑄造是將已存在的實體藝術作品在區塊鏈上轉換成數字化形態，使其在互聯網載體上再現，通常就構成《著作權法》意義上的復制行為，其本質上是一件作品被從現實或虛擬世界復制到區塊鏈的數字作品復制件。因此，鑄造生產NFT數字藏品，首先應取得相應作品的復制權授權。大家一定對今年國內NFT數字藏品第一案“奇策案”并不陌生。“奇策案”的緣起正是因為鑄造人在將“胖虎打疫苗”這幅美術作品鑄造上鏈的過程中，并未獲得權利人的授權，最終導致爭議的產生。

其次，在鑄造的過程中，如果上鏈的數字藏品未能完整、完全地反映作品，那么可能涉及是否已獲得原作品權利人的修改權、保護作品完整權、改編權、編譯權、匯編權等授權。如果鑄造的數字作品涉及他人的肖像，還應取得相應的肖像權授權。

再次，NFT數字藏品鑄造上鏈后作為商品公開銷售，本質上即屬于《著作權法》規定的“發行”；NFT數字藏品的創作、鑄造、存儲、傳播、欣賞等均依托于網絡環境，始終伴隨著數字藏品的信息網絡傳播行為，因此不可避免地還涉及《著作權法》規定的“信息網絡傳播”權利。在前面提到的“奇策案”中，杭州互聯網法院就認定數字作品被上鏈后，瀏覽者可以在其選定的時間和地點訪問該數字藏品NFT，符合信息網絡傳播行為的特征，因此數字作品上鏈應當獲得原著作權人及改編數字作品著作權人的信息網絡傳播權授權。

因此，當我們作為消費者或平臺方購買或運營NFT數字藏品時，要特別注意自己簽署的合同內容或網站約定，是否盡可能充分地獲得了和自己購買或運營相匹配的授權內容（比如是否約定用于收藏、學習、研究、欣賞、展示、轉讓、處分、商業用途等，以及是否為具有排他性的權利等），以免在后續的活動中受到限制。

翁冠星：關于NFT及數字資產，每個NFT都有自己的類別、創建時間、特殊信息等，每個NFT都是獨一無二、不可分拆的（現在也出現了可分拆的NFT）。同時，礦工在進行NFT交易的時候，依舊遵循貨幣的規則，判斷是否存在雙重支付。于是，NFT上面蓋上的是一個“以太坊礦工安全且唯一認證”的戳。鑒于以上種種特性，NFT資產在不同投資者之間的交易具有天然的線上屬性。以往在線上交易傳統貨物資產時，由于可能導致的“貨不對板”或者“貨到不付款”等問題，交易平臺需要花費大量成本和資源來消除交易主體之間的信任鴻溝。但是，NFT的不可篡改屬性使得線上交易的平臺更為簡便和純粹，也使得搭建線上平臺的準入門檻降低。請問黃律師，NFT資產線上交易平臺具有哪些特征？可能存在或面臨哪些法律風險？

黃曉鷗：NFT線上交易平臺的合規其實是一個非常重要的問題。首先，NFT平臺本質上還是屬于電子商務平臺的一種，那么一般電子商務平臺面臨的很多風險和合規性問題，NFT平臺可能都會涉及。比如《電子商務法》規定的自愿、公平交易原則，要求平臺方應當在平臺的用戶協議或者交易頁面中明確藏品的具體信息，如某個NFT藏品的創作者是誰、發行方是誰、購買的這個藏品是否包含了上述著作權，等等。此外，還應當明確發售規則、轉售規則。比如這個藏品何時發售、通過什么形式發售、首發后是否允許轉售或者轉贈、是否有時間限制，以及每次轉售時，平臺是否要收取費用、比例是多少。這些規則都要講清楚。如果平臺有一些特殊的玩法，如空投、盲盒，其具體的玩法規則也要明確地講清楚。

《電子商務法》中還有關于平臺安全保障義務的規定，NFT平臺也要遵守。尤其是在平臺有余額功能的時候，一旦因為沒有采取必要的安全保障措施導致用戶余額被盜，那么平臺也要承擔相應的責任。此外，有關消費者權益保護的相關規則，NFT平臺也要遵守。因為從某種角度來說，NFT數字藏品也屬于虛擬商品的一種，諸如退換貨、處理消費者投訴等消費者保護的規則同樣適用于NFT平臺。其中，需要提醒注意的是關于退換貨的規則。通常認為，NFT數字藏品屬于《消費者權益保護法》規定的“在線下載或者消費者拆封的音像制品、計算機軟件等數字化商品”，所以不適用7天無理由退貨。但是，因為NFT數字藏品除了有藝術作品的外在價值外，還有基于區塊鏈技術的確權價值，其本身具有唯一性和不可復制性，所以關于是否存在上述例外的基礎還有待商榷。目前，NFT平臺更加穩妥的做法是在平臺規則中明確某個數字藏品不允許7天無理由退貨，這樣對交易雙方而言，確定性都會更大一點。

另外，NFT平臺與一般電子商務平臺的區別在于是否強制實名認證。根據《區塊鏈信息服務管理規定》，區塊鏈信息服務提供者應當對用戶進行實名認證。這是一個強制性要求，所以NFT平臺在出售NFT數字藏品前，要求用戶必須完成實名認證，否則不能向其出售數字藏品。當然，如果NFT平臺收集了用戶的個人信息，那么還應當遵守相關的個人信息保護規定，平臺要有相應的隱私政策，對于如何收集、使用個人信息要有一個明確、合法的約定。還有一個問題要特別注意，即平臺的審查義務，尤其是對NFT數字藏品的發行方是否有相應著作權的審查。前面已經提到，在目前的實踐中，NFT著作權侵權其實是一個大問題。一旦NFT平臺上的數字藏品存在侵權的情況，那么平臺方也可能需要承擔相應的責任。所以，NFT平臺在上架某一個NFT數字藏品的時候，必須審查發行方是否有相應的著作權。當然，這在實踐中會存在一定的難度，關于NFT平臺的審查標準到底需要多嚴格還有很多探討的余地。

需要強調的是，在我國目前對于NFT的監管中，防范金融化是非常重要的一點。根據中國互聯網金融協會、中國銀行業協會、中國證券業協會于2022年4月聯合發布的《關于防范NFT相關金融風險的倡議》，所有提供NFT集中交易的服務都要嚴防，否則會被視為變相違規設立交易場所。目前，國內一些NFT平臺有官方二級市場，這其實有很大的監管風險。

最后，NFT平臺還要特別注意平臺資質的問題。首先，NFT平臺必須要取得的一個資質是區塊鏈信息服務提供者備案。根據《區塊鏈信息服務管理規定》，NFT平臺作為區塊鏈信息服務提供者，應當在提供服務之日起10日內在國家互聯網信息辦公室區塊鏈信息服務備案管理系統中進行相應的備案。其次，NFT平臺作為發售平臺，通常會涉及增資電信業務中的B25類，即“信息服務業務”，所以要取得ICP證；如果平臺有二級市場，那么還會涉及B21類增資電信業務，還需要取得EDI證。第三，由于發售NFT的行為屬于經營性互聯網文化活動，所以NFT平臺還需要取得網絡文化經營許可證。以上是NFT平臺一般會涉及的資質。除了這些資質外，根據NFT平臺發售的NFT數字藏品的具體形態，以及NFT平臺的具體發售模式，可能還會涉及一些其他的資質，比如《網絡出版服務許可證》《藝術品經營單位備案》《拍賣經營批準證書》《信息網絡傳播視聽節目許可證》等。所以，每個NFT平臺應當根據自身的情況取得相應的資質證明，以免造成違規經營。

翁冠星：討論至今，有一個很重要但是往往被人忽略的話題，即NFT資產。包括類似去中心化或分布式記賬認證的資產及其交易，以及其資產價格的暴漲暴跌。請問劉律師，這其中會不會涉及刑事風險？

劉笛：最近一年來，NFT的刑事風險在正在迅速地現實化，并且呈現從簡單到復雜、從界定清晰到性質模糊的多樣態。NFT的生成、運營、交易等環節都會涉及刑事問題。其中，生成環節主要是一些NFT指向的內容涉及知識產權侵權或者涉及違法、有害信息，而運營和交易環節則可能涉及更復雜的財產犯罪或侵害社會主義經濟秩序的犯罪。

2022年5月底，江蘇鹽城大豐警方打擊了一個搭建虛假收藏品交易平臺、專門詐騙“藏友”充值的涉“養老詐騙”犯罪團伙，35人涉案。該平臺的基本套路類似婚戀、交友APP，展示、瀏覽等功能免費，玩家間進行交流則需要充值。同時，該平臺以機器人程序冒充“買家”，以購買意愿為誘餌，欺騙“賣家”充值。和一些虛構NFT開發項目騙取投資后卷款跑路的詐騙類似，這種詐騙和NFT的本質或特征并無關聯，只是利用新投資概念的熱度實施犯罪。這本來不應屬于我們今天探討的范圍，但是我們要注意其對司法機關的影響——這類行為會導致NFT的污名化，令司法機關對其危害社會的風險更加警惕，并且可能采取行動來應對這種風險。

接下來，我著重談與NFT的特點和應用更加相關的問題。首先是NFT的財產屬性和價值認定的問題，這是支配財產犯罪認定的前提。反對將虛擬財產認定為刑法中的“財物”的主要理由有以下幾點：其一，網絡虛擬財產是一種使用權而不是所有權，屬于財產性利益。其二，互聯網時代的虛擬財產可復制，非法獲取虛擬財產的行為并不會導致財產的占有轉移。例如，游戲中的裝備、皮膚等可以由游戲公司進行無限制的復制，非法獲取游戲公司提供的裝備、皮膚實際上只是復制游戲公司的數據代碼，游戲公司完全可以再重新復制相同的裝備、皮膚。因此，非法獲取虛擬財產的行為不會使得運營商的財產發生占有轉移，即運營商并未遭受真正的財產損失。其三，虛擬財產本身是由數據代碼組成的，所謂保護網絡中的虛擬財產，其本質是旨在保護游戲軟件或計算機信息系統的正常運行秩序。其四，虛擬財產不具有現實中財產的全部特征屬性，如可交易性、可流通性、可估值性等。第一項理由，NFT交易中可以約定買受人的權益，當然也可以包括NFT的物權；第二項理由，NFT具有唯一性，即使是生產者、運營者也無法復制；第三項理由，數據也可以作為財產的一種，二者并不沖突，比如目前多地探索的數據交易所，就是數據可作為財產的觀念被廣泛接受的一項佐證；第四項理由，NFT的可交易性和可流通性的特征非常明顯，可估值性在事實上的問題也不大，只是在規范上受到《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》，即俗稱的“915通知”的限制，不過仍然可以通過拍賣、批量定價發售等方式實現估值。所以，刑法上將NFT作為一種財產進行保護，其理由還是比較充分的。由此，利用釣魚鏈接盜取他人的NFT，采取虛構事實、隱瞞真相等方法騙取DAO成員的共識，采用閃電貸等手段奪取投票權進而處分DAO的NFT、將NFT分發到黑洞地址等方式，都可能構成相應的如盜竊、詐騙、搶奪或故意毀壞財物等財產犯罪。

不過，我們還是要注意到，由于“915通知”要求不得為虛擬貨幣交易提供信息中介和定價服務，財物價值的認定和財產犯罪數額的認定會遇到困難。寧波中院在（2020）浙02刑初24號案件中，將暴力壓制反抗，索取約1250個以太坊、32605.8個波瑞幣、144.6個萊特幣和39000個Q幣的行為認定為搶劫罪，以被告人銷贓虛擬貨幣得到的1677700元作為犯罪數額，判處其有期徒刑15年。這提供了一種認定思路，但對于未銷贓案件則難以認定。此外，被出售的虛擬幣與被搶劫的虛擬幣的同一性認定存在困難。例如，犯罪分子如果將搶劫的1250個以太坊發往本已有另外1250個合法獲得的以太坊的錢包，再擇機拋售，甚至轉化為其他虛擬貨幣后再拋售，那么如何認定獲得錢款與搶劫所得的關聯性就是一個問題。

另外一大類是侵害社會主義市場經濟秩序的犯罪，主要是非法經營、非法集資類的犯罪和傳銷。就非法經營罪來說，最大的風險來自NFT的金融化。非同質化通證的金融屬性非常強，目前已引起我國行政和司法機關的高度關注。開展法定貨幣與虛擬貨幣兌換業務、虛擬貨幣之間的兌換業務、作為中央對手方買賣虛擬貨幣、為虛擬貨幣交易提供信息中介和定價服務、代幣發行融資以及虛擬貨幣衍生品交易等虛擬貨幣相關的業務活動，以及涉嫌非法發售代幣票券、擅自公開發行證券、非法經營期貨業務、非法集資等非法金融活動，都可能涉刑。而《關于防范NFT相關金融風險的倡議》雖然由三家行業協會發布，但是其中提出了六個“不”：“一是不在NFT底層商品中包含證券、保險、信貸、貴金屬等金融資產，變相發行交易金融產品；二是不通過分割所有權或者批量創設等方式削弱NFT非同質化特征，變相開展代幣發行融資（ICO）；三是不為NFT交易提供集中交易（集中競價、電子撮合、匿名交易、做市商等）、持續掛牌交易、標準化合約交易等服務，變相違規設立交易場所；四是不以比特幣、以太幣、泰達幣等虛擬貨幣作為NFT發行交易的計價和結算工具；五是對發行、售賣、購買主體進行實名認證，妥善保存客戶身份資料和發行交易記錄，積極配合反洗錢工作；六是不直接或間接投資NFT，不為投資NFT提供融資支持。”其中，第一項涉及非法經營金融產品；第二項涉及非法吸收公眾存款；第四項在“915通知”中明確規定可能涉刑；第五項涉及洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪這兩個近年來在通證應用中高發的罪名。

傳銷則主要是“門票費”和層級結構的認定問題。目前將NFT投入鏈上游戲的應用很常見，也是所謂“Play to Earn”的一種典型做法。在這些以NFT交易為重要目的甚至主要目的的鏈上游戲中，為了提高NFT的流通性，通過所謂“網體”進行傳播營銷的方式很常見。NFT交易的智能合約又天然能夠提供團隊計酬、層級分配的便利，所以“門票費”“人頭費”的認定成為風險集中的環節。從合規經營的角度來看，鏈上游戲開發公司和運營單位對游戲本身價值的積累和證明。比如引進IP、增加可玩性、提高游戲玩家粘度、拉升日活等，都是很重要的風險防范和控制手段。

最后是主持人提到的資產價格暴漲暴跌問題。這是更加深層的問題，特別是以DAO形式運行的NFT投資項目，其刑事法律問題非常疑難復雜。我們應該注意到，雖然NFT是以去中心化的技術來支撐的，但是NFT項目的運營經常具有一個中心化的主體，比如菲律賓的YGG、Decentraland的Decentraland基金會等，這種運營的中心其實有可能成為犯罪主體。即使是在沒有這樣一個類似企業的中心的項目中，無論是PoS還是PoW方式，只要結果是投票權集中度較高，那么這些高投票權的玩家也可能被認為具有犯罪主體資格。甚至在投票權比較分散的項目中，成員仍然可能以類似“一致行動人”的方式推動動議和共識的達成。刑事司法對這種運營中心化現象的認定經驗還很不成熟，犯罪主體資格和犯罪客觀方面的邊界尚無定見。因此，無論是在項目和項目成員的刑事合規非訴訟工作中，還是在控告或辯護的訴訟工作中，都需要律師對商業模式、技術和法律有全面、立體的了解并妥善適配。

      翁冠星：三位嘉賓從各個角度分析了NFT的法律問題，讓我們對NFT有了初步的認識，感謝三位律師參與今天的法律咖吧。 

     （本文內容根據錄音整理，系嘉賓個人觀點，整理時間：2022年7月4日）