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用中標合同確定當事人權利義務

《建設工程司法解釋（二）》解讀

2019年第07期    作者:文│雷濤    閱讀 6,242 次

【編者按】2019年2月1日，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》正式實施，與2005年起實施的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》相比可謂是“十年磨一劍”。《建設工程司法解釋（二）》就建設工程施工合同效力、建設工程價款結算和實際施工人權利保護等問題作了規定，對司法實踐中出現的新問題統一裁判觀點、規范建筑市場的運行發展、保護各類主體合法權益等將發揮重要的作用。本篇文章對《建設工程司法解釋（二）》第一條進行專業解讀。

【法條原文】

第一條 招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。

招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。

【亮點提示】

1.列舉式地釋明了施工合同中的哪些約定屬于“實質性內容”，哪些另行簽訂的合同屬于變相降低工程價款及否定了此類合同的效力。

2.摒棄“備案合同”的表述，修改為“中標合同”。

【深度解析】

一、關于建設工程施工合同的實質性內容

《招標投標法》第46條規定，招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議?！妒┕ず贤痉ń忉專ㄒ唬返?1條規定：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。但何為“合同實質性內容”，雖然部分地方法院發布的指導意見亦對實質性內容作出了部分規定，但仍未有統一、權威的規定，本條第一款進一步明確了有關建設工程施工合同的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等條款均屬于合同的實質性內容，解決了在司法實踐中關于該問題的爭議。工程范圍、建設工期、工程質量和工程價款共同構成了建設工程施工合同的核心條款，任一要素的變化都會對當事人的權利義務產生較大影響。如果當事人另行簽訂的合同背離了中標合同的實質性內容，而其中一方當事人要求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。

二、關于另行簽訂變相降低工程價款合同的情形及效力

在建筑行業實踐中，發包人為了達到變相降低工程價款的目的，同時又要規避《招標投標法》第46條和《施工合同司法解釋（一）》第21條的規定，往往通過與中標人另行簽訂約定中標人高價購買承建的房屋、中標人無償建設住房配套設施、中標人直接讓利或中標人向發包人捐贈財物等內容的合同，承包人面對“僧多粥少”的施工環境，大多數無奈同意，尤其是直接讓利的形式更較為普遍，無論何種形式或除列舉外的其他形式產生的直接結果是使工程價款有一定程度的降低，且導致其他的競標人難以接受該價款而不能中標或棄標，這實質上不僅侵害了中標人的合法權益、也侵害了其他競標人的合法權益，該條第二款明確列舉了上述四種典型變相降低工程價款形式的合同，并明確否定了該類合同的效力，此時雙方仍應按中標合同約定的工程價款進行結算。

三、 摒棄“備案合同”的表述，修改為“中標合同”

2018年5月18日，國務院辦公廳發布《國務院辦公廳關于開展工程建設項目審批制度改革試點的通知》第三條第（八）款明確“取消施工合同備案、建筑節能設計審查備案等事項”。2018年9月28日，住房城鄉建設部發布《關于修改<房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法>的決定》第五條明確刪去第四十七條第一款中的“訂立書面合同后7日內，中標人應當將合同送工程所在地的縣級以上地方人民政府建設行政主管部門備案”。至此，我國正式取消了施工合同的備案制度，《施工合同司法解釋（一）》第二十一條中表述的“備案”已失去存在的基礎，《建設工程司法解釋（二）》直接表述為“中標合同”，順應了建筑行業最新政策形勢的要求。

【疑難點研究】

一、本條文使用了“等實質性內容”的表述，在實踐中將會遇到的爭議問題是，除了條文明確列明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容四大要素之外的合同內容，是否被絕對排除在“實質性內容”之外？

雖然《招投標法》、《建設工程司法解釋（一）》和《建設工程司法解釋（二）》均未明確“實質性內容”的定義，但2016年11月30日的《最高人民法院第八次全國法院民事商事審判工作會議（二）》關于工程價款問題第31條規定，“招標人和中標人另行簽訂改變工期、工程價款、工程項目性質等影響中標結果實質性內容的協議，導致合同雙方當事人就實質性內容享有的權利義務發生較大變化的，應認定為變更中標合同實質性內容。”根據該條理解，實質性內容應當是指影響中標結果的內容，并對合同雙方當事人權利、義務有實質性影響的內容。本條采取列舉式的方式描述了實質性內容，但并未排除其他可能的因素，司法實踐中判斷是否屬于實質性內容應根據建設工程及當事人的具體情況進行判定，綜合考慮另行簽訂的施工合同的內容是否影響中標結果、是否對雙方當事人的權利義務產生實質性的影響等因素。比如：改變工程價款的支付方式，由現金支付改為轉賬支付當然不會對雙方權利義務產生實質性的影響。但如果改變為以期房折抵或改變為期限較長的承兌匯票等形式導致工程價款支付期限延長，則明顯對中標人的權利義務產生實質性影響。

二、中標合同備案制的取消并不代表“黑白合同”現象的取消，實踐中背離中標合同實質性內容另行簽訂的協議即產生“黑白合同”的問題。通常把經過招投標的中標合同稱為“白合同”，把另行簽訂的與中標合同實質性內容不一致的合同稱為“黑合同”，此不僅損害正常的招標投標程序，也可能損害中標人的合法權益。依據本條規定，“黑白合同”不一致的，當事人均可要求確認“黑合同”無效，要求按照“白合同”的約定確定雙方的權利義務。在理解時應當注意：

1.本條只明確“白合同”必須是中標合同，但與是否備案無關，“白合同”有效是認定“黑合同”無效的前提，如果“白合同”無效，就不能簡單地以“白合同”作為計算工程價款的依據。

2.“黑合同”必須是對中標合同實質性內容的背離，必須正確把握“實質性背離”與合同變更之間的關系。建設工程是一項復雜的系統工程，白合同簽訂之后，由于施工期限一般較長、施工程序復雜，也可能出現各種設計變更等內容，隨著施工進度的推進，發包人與承包人之間就施工中出現的具體問題通過簽訂補充協議、會議紀要等形式進行補充、變更是普遍存在的，如果“黑合同”的內容與“白合同”不一致，并未構成對“白合同”實質性內容的違反或者背離，則屬于合同的變更，是合同自由原則的體現。

3.實踐中，大部分的“黑合同”是簽訂在中標之前的，但有的“黑合同”也會簽訂在中標之后，但當事人另行簽訂的“黑合同”無論是在中標合同之前還是在中標合同之后訂立，均不得背離中標合同的實質性內容。

【最高法院案例索引】

1.案號：最高人民法院（2018）最高法民申2232號

該案件判決中，最高法院認為當事人協商一致，可以變更合同，根據施工合同的約定，雙方可依據工程量的偏差、工程變更、法律、法規、國家有關政策及建筑市場物價的變化等調整合同價款，案涉施工合同補充協議載明鑒于建筑材料及人工費、機械費上漲情況，同意給中標單位追加材料款300萬元，故該補充協議系雙方基于施工合同履行過程中出現的市場變化情況達成調整材料價款的合意，并不違反法律規定及雙方簽訂的施工合同約定，在沒有提供證據證明該補充協議系當事人為規避招投標而另行訂立的“黑合同”，不具備適用《建設工程司法解釋（一）》第21條規定的條件，亦不存《合同法》第52條規定的合同無效的情形，施工合同補充協議合法有效，對雙方具有約束力。

2.案號：最高人民法院（2017）最高法民終175號該案件判決中，最高法院認為《建設工程司法解釋（一）》第21條規定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據，其適用前提應為備案的中標合同合法有效，無效的備案合同并非當然具有比其他無效合同更優先參照適用的效力。雷濤上海市建緯律師事務所合伙人。業務方向：建筑工程、房地產。