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● 文/林東品 蔡正華
2013年9月9日15時，“兩高”聯(lián)合召開新聞發(fā)布會，公布《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），該解釋從9月10日起正式施行。作為首部大規(guī)模規(guī)范公民網(wǎng)絡言論的司法解釋，一經(jīng)發(fā)布，就引起廣泛關注和熱議，有人叫好，有人批評，但是更多的人、特別是法律界人士卻理性地對《解釋》客觀存在的諸多問題表達了不同意見。之所以引起這些爭議，與《解釋》所涉及的言論領域在社會關注度中的地位有直接關系。而正是這些爭議，讓我們不得不重新思考，在這樣一部司法解釋的適用中，究竟應當如何評價和認識它，又應當如何努力發(fā)揮其對社會法治治理的積極意義。
一、《解釋》出臺的背景
本次《解釋》的出臺，有一定的現(xiàn)實性和必要性。其中最為直接的現(xiàn)實依據(jù)就是近年來愈演愈烈的網(wǎng)絡亂象。在《解釋》首次公開亮相的新聞發(fā)布會上，最高法新聞發(fā)言人孫軍工就指出，近年來，利用互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡進行造謠誹謗的違法犯罪現(xiàn)象比較突出：有人在信息網(wǎng)絡上捏造事實惡意誹謗他人，損害他人名譽；有人利用社會敏感熱點問題，借題發(fā)揮，炮制謠言，誤導民眾，造成公共秩序嚴重混亂，甚至引發(fā)了群體性事件；有人以在信息網(wǎng)絡上發(fā)布、刪除負面信息相要挾，索取被害人或者被害單位財物，聚斂錢財。社會上還出現(xiàn)了一些專門從事造謠、炒作、“刪帖”等活動的所謂“網(wǎng)絡公關公司”、“策劃營銷組織”及“網(wǎng)絡推手”。而這次《解釋》的頒布與實施，官方的意圖就是“通過明確利用信息網(wǎng)絡實施的誹謗等犯罪的定罪量刑標準，為依法打擊此類犯罪行為，提供了更加明確的司法解釋依據(jù)?！贝送猓巴ㄟ^厘清在信息網(wǎng)絡上發(fā)表言論的法律邊界，公民可以依法充分行使憲法賦予的言論自由和監(jiān)督權?！?/span>
而與最高院對解釋頒布實施所公開的意圖相對應的，是2013年8月底至9月初，數(shù)以百計的網(wǎng)民因“制造網(wǎng)絡謠言”而被追責，一場以打擊網(wǎng)絡謠言為主的“網(wǎng)絡嚴打”行動已經(jīng)席卷整個中國。
二、《解釋》的主要內(nèi)容
《解釋》一共十條，主要規(guī)定了八個方面的內(nèi)容。
第一，規(guī)定了利用信息網(wǎng)絡實施誹謗犯罪的行為方式的認定問題?！督忉尅返谝粭l采取列舉的方式，對刑法第二百四十六條中“捏造事實誹謗他人”的規(guī)定進行了類型化和具體化，包括：1、捏造損害他人名譽的事實，在信息網(wǎng)絡上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡上散布的；2、將信息網(wǎng)絡上涉及他人的原始信息內(nèi)容篡改為損害他人名譽的事實，在信息網(wǎng)絡上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡上散布的。
《解釋》第一條第二款還規(guī)定：“明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網(wǎng)絡上散布，情節(jié)惡劣的，以‘捏造事實誹謗他人’論?！奔础督忉尅氛J為，行為人明知是捏造的損害他人名譽的事實，實施了在信息網(wǎng)絡上散布的行為，主觀上具有侵犯他人名譽權的故意，客觀上也對他人的名譽造成了實際損害，如果情節(jié)惡劣，就可以依據(jù)刑法規(guī)定以誹謗罪定罪處罰。
第二，規(guī)定了利用信息網(wǎng)絡實施誹謗行為的入罪標準。《解釋》第二條采取列舉的方式，對誹謗罪構成要件中的“情節(jié)嚴重”標準，從誹謗信息實際被點擊、瀏覽、轉發(fā)的次數(shù)，誹謗行為的后果，行為人的主觀惡性等方面加以規(guī)定?！督忉尅返诙l第（一）項規(guī)定，“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到五千次以上，或者被轉發(fā)次數(shù)達到五百次以上的”，應當認定為誹謗行為“情節(jié)嚴重”，為網(wǎng)絡誹謗入罪設定了量化標準?！督忉尅返诙l第（二）項規(guī)定，“造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴重后果的”，應當認定為誹謗行為“情節(jié)嚴重”，即只要這些危害后果在現(xiàn)實生活中發(fā)生，則不問誹謗信息實際被點擊、瀏覽或者被轉發(fā)次數(shù)，可直接認定為“情節(jié)嚴重”，依法予以刑事處罰。《解釋》第二條第（三）項規(guī)定，“二年內(nèi)曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的”，也認定為“情節(jié)嚴重”。
第三，規(guī)定了利用信息網(wǎng)絡實施誹謗犯罪適用公訴程序的條件。按照刑法規(guī)定，誹謗罪作為親告罪，被害人如果沒有自行向人民法院提起訴訟，要求追究行為人刑事責任的，人民法院不能對實施誹謗的行為人處以刑罰，但“嚴重危害社會秩序和國家利益的”除外，此時適用公訴程序。《解釋》第三條列舉了“嚴重危害社會秩序和國家利益”的七種情形: 1、引發(fā)群體性事件的；2、引發(fā)公共秩序混亂的；3、引發(fā)民族、宗教沖突的；4、誹謗多人，造成惡劣社會影響的；5、損害國家形象，嚴重危害國家利益的；6、造成惡劣國際影響的；7、其他嚴重危害社會秩序和國家利益的。
第四，規(guī)定了利用信息網(wǎng)絡實施尋釁滋事犯罪的認定問題?！督忉尅返谖鍡l結合信息網(wǎng)絡的兩種基本屬性，規(guī)定了利用信息網(wǎng)絡實施尋釁滋事犯罪的兩種基本行為方式。其中第一款針對的是把信息網(wǎng)絡作為“工具”，利用信息網(wǎng)絡實施辱罵、恐嚇他人，情節(jié)惡劣，破壞社會秩序的犯罪行為。第二款規(guī)定，“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第（四）項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。”
第五，規(guī)定了利用信息網(wǎng)絡實施敲詐勒索犯罪的認定問題?！督忉尅返诹鶙l規(guī)定，“以在信息網(wǎng)絡上發(fā)布、刪除等方式處理網(wǎng)絡信息為由，威脅、要挾他人，索取公私財物，數(shù)額較大，或者多次實施上述行為的，依照刑法第二百七十四條的規(guī)定，以敲詐勒索罪定罪處罰。”常見的以將要發(fā)布負面信息為由相要挾，向被害人索取財物，或者先在信息網(wǎng)絡上散布負面信息，再以幫助被害人“刪帖”為由，威脅、要挾被害人并索取財物等行為，實質上都是借助信息網(wǎng)絡，主動對被害人實施要挾、威脅行為，進而索取公私財物，《解釋》規(guī)定其應以敲詐勒索罪追究刑事責任。
第六，規(guī)定了利用信息網(wǎng)絡實施非法經(jīng)營犯罪的認定及處罰問題。《解釋》第七條規(guī)定了違反國家規(guī)定，以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡有償提供發(fā)布信息等服務，擾亂市場秩序，構成犯罪的，即“個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的；單位非法經(jīng)營數(shù)額在十五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在五萬元以上的”，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。同時，考慮到利用信息網(wǎng)絡實施非法經(jīng)營犯罪活動，往往是以公司、企業(yè)等形式組織進行的，《解釋》第七條也對單位通過信息網(wǎng)絡實施非法經(jīng)營犯罪作出了規(guī)定，并根據(jù)非法經(jīng)營數(shù)額或者違法所得數(shù)額，規(guī)定了單位犯本罪適用不同法定刑幅度的數(shù)額標準。
第七，規(guī)定了利用信息網(wǎng)絡實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經(jīng)營等犯罪的共同犯罪內(nèi)容?！督忉尅返诎藯l規(guī)定，“明知他人利用信息網(wǎng)絡實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經(jīng)營等犯罪，為其提供資金、場所、技術支持等幫助的，以共同犯罪論處?！毙袨槿嗣髦死眯畔⒕W(wǎng)絡實施誹謗、尋釁滋事等犯罪活動，而為他人提供資金、場所、技術支持等幫助，與他人共同完成相關犯罪活動，根據(jù)《解釋》規(guī)定，符合誹謗、尋釁滋事等犯罪構成要件的，應承擔相應的刑事責任。
第八，規(guī)定了利用信息網(wǎng)絡實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經(jīng)營犯罪與其他犯罪的數(shù)罪問題及其處罰原則。利用信息網(wǎng)絡實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經(jīng)營等犯罪活動，還可能同時構成其他犯罪。根據(jù)解釋第九條規(guī)定，對于行為人利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等犯罪，同時又觸犯其他罪名的，應當依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
三、爭議的焦點
正如前文所述，《解釋》一經(jīng)頒布，圍繞它的爭議就一直甚囂塵上。其中這些爭議都涉及、且從學理角度分析較為客觀的問題主要有以下幾個：
第一，《解釋》的合法性問題。對刑事司法解釋權的界限問題，一直是各界長期關注的焦點。由于《解釋》以具體規(guī)定，實質上將刑法第293條的“公共場所”界限擴大到網(wǎng)絡言論領域，因而有很多學者質疑最高司法機關的這種做法屬于越權。我們認為，雖然從法益保護的角度考察，有必要隨著時代的發(fā)展，與時俱進地豐富法律用語的外延和內(nèi)涵。但是，如果需要對某種具有歷史傳統(tǒng)意義的語詞進行擴展解釋，那么必然會對民眾的認知和心理接受造成某種沖擊，進而屬于《立法法》第42條規(guī)定的由全國人民代表大會常務委員會解釋的范疇，即屬于“法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的”或者“法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的”情形。這是維護法律穩(wěn)定性的需要，也是確保法律權威性的需要?！督忉尅窂摹靶谭☉椭涡袨椤边@一古老法諺出發(fā)，試圖通過規(guī)定具體的客觀行為，回避對定罪量刑具有決定性意義的法律用語含義的突破引發(fā)的爭議，本身將會適得其反，《解釋》頒布后的實際情況也證明了這一點。特別需要關注的是，在權力的配置上，立法和司法本身不僅僅是互相配合的，更是互相監(jiān)督的，特別是在對彼此合憲性的審查方面，二者甚至應當做到錙銖必較。而如果司法機關越俎代庖，代替立法機關的基本立法職能，對基本概念作出規(guī)定，從實質上會突破立法權的限制，導致分權的實際不能，最終影響法治的效果。
第二，《解釋》的科學性問題。《解釋》的出臺，根據(jù)官方信息，“最高人民法院、最高人民檢察院對利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等犯罪適用法律問題，進行了為期一年多的深入調(diào)研，全面收集了各種情況，對存在的問題進行了系統(tǒng)梳理，廣泛征求了立法機關、行政機關、其他司法機關、專家學者等社會各方面的意見，并借鑒其它國家通行的法律規(guī)制原則，經(jīng)反復研究論證，不斷修改完善”方最終頒布實施。但事實上《解釋》頒布之前的較長時間里并無任何訊息，只是到了公安機關開展嚴打，大家才有了“山雨欲來風滿樓”的預感。頒布后的社會效果，更是沒有買兩高“良苦用心”的賬。相反的，《解釋》出臺的科學性卻招致無數(shù)質疑。比如，《解釋》第二條第（一）項規(guī)定，“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到五千次以上，或者被轉發(fā)次數(shù)達到五百次以上的”，應當認定為誹謗行為“情節(jié)嚴重”，進而可以認定為構成誹謗罪。筆者認為，網(wǎng)絡社會區(qū)別于現(xiàn)實社會的一個顯著點就是，現(xiàn)實社會中由上而下的信息流通方式，在網(wǎng)絡社會中演變成由點到面的平層式信息流通，這是網(wǎng)絡打破信息神秘化的絕佳體現(xiàn)。也正是這一特征的影響，在有關利用網(wǎng)絡犯罪的司法解釋中，對社會危害性的定量分析，仍然使用傳統(tǒng)的“次數(shù)”、“人數(shù)”可能就顯得過于簡單化。因為不可回避的事實是，無論是瀏覽數(shù)，還是轉發(fā)數(shù)，都不能真正代表信息的傳播面的廣度，很多瀏覽數(shù)據(jù)、轉發(fā)數(shù)據(jù)不但可以由一個賬號通過重復操作產(chǎn)生，也可能轉發(fā)的人或者被計入瀏覽數(shù)的人，其根本沒有認真閱讀過信息的內(nèi)容，沒有接受過該信息。事實上，以誹謗罪為例，刑法本身就沒有將“向多少數(shù)目的人傳播誹謗信息”作為衡量行為社會危害性的量化標準，那么發(fā)展到情況更為復雜的網(wǎng)絡社會，這樣做的科學性究竟在哪里？再比如，《解釋》第五條第二款規(guī)定“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的”以尋釁滋事罪定罪。那么什么樣的信息是虛假信息？什么樣的行為屬于編造虛假信息的行為？什么樣的行為屬于散布行為？像山東一位婦女，只是在網(wǎng)上發(fā)了句“聽說婁莊發(fā)生命案了，有誰知道真相嗎？”就被行拘5天。再比如，有人對動車事故死亡數(shù)據(jù)表示懷疑，也被指稱是謠言。筆者認為，此種“謠言”的產(chǎn)生，更多的是因為信息不透明和公開，民眾的話語只要基本事實沒問題，就不應當追責，更不應當入罪。而作為司法解釋本身就是為司法解疑答惑而設計的，如果這個目的實現(xiàn)不了，反而造成了更多的混亂，形成了更多的疑問，那么這個解釋就是有問題的。而如果在《解釋》正式頒布前，有一個詳細科學的調(diào)查分析報告作為基礎，針對《解釋》的質疑會少很多，建設性討論會更多，司法解釋的說服力、可操作性、執(zhí)行力會更強。
第三，《解釋》的合理性問題。在成文法傳統(tǒng)的國家，司法解釋本身仍然屬于司法的范疇，很難直接認定為法律淵源。這也是為何在法治國家，對于司法解釋的“良”和“惡”的定性并不重要，因為依靠法治運轉的正常機制，如果司法解釋本身違背了法律的基本精神，那么在司法實踐中必然會有機會發(fā)現(xiàn)并加以解決。但是，我國尚處在大規(guī)模立法時期，司法解釋在過渡時期的作用無疑被放大了。一個直接的例子就是，《解釋》在公安機關掀起“網(wǎng)絡嚴打”之后，迅速頒布出臺。而如此倉促的應對，必然會忽視很多法理上的合理性問題。比如爭議最大的誹謗罪的訴訟提起方式問題，法律文明先進的國家，誹謗作為侵權行為，基本屬于民事范疇；對于極個別嚴重情況，也是作為自訴情況處理。我國《刑法》在誹謗罪的設計中，已經(jīng)施行二分法，即自訴和公訴相結合的方式，且學界和司法界也一直將自訴作為原則，公訴作為例外。但是，這次《解釋》對誹謗罪公訴的情況，將刑法規(guī)定的“嚴重危害社會秩序和國家利益的除外”解釋為“1、引發(fā)群體性事件的；2、引發(fā)公共秩序混亂的；3、引發(fā)民族、宗教沖突的；4、誹謗多人，造成惡劣社會影響的；5、損害國家形象，嚴重危害國家利益的；6、造成惡劣國際影響的；7、其他嚴重危害社會秩序和國家利益的?！币舱虼?，引發(fā)大家對特權階層利用公權保護私權的擔憂。畢竟，一般人被誹謗，影響力不太可能上升到上面幾種情況；以日前炒得火熱的秦火火案為例，其被指控誹謗的羅某、李某某、馬某某等基本都是體制內(nèi)的名人。在他們的名譽被侵犯的情況下，不是作為受害者的他們尋求法律救濟，而是公安機關主動替其維權，難免與“法律面前人人平等”原則相違背，因為這個原則本身也要求法律保護面前人人平等。特別是這個案件中還涉及到像雷鋒這樣純粹的道德形象的“污蔑”，筆者認為，道德的應當還給道德，不應當不合理地混淆道德和法律在社會控制中的作用與功能。
第四，《解釋》實施中的平衡性問題。包括反對《解釋》最激烈的人在內(nèi)，應該沒有人會覺得該《解釋》的頒布和實施會毫無積極的社會意義。但是關鍵在于，當它的消極意義和積極意義同樣令人矚目時，應當如何做到積極意義的最大化實現(xiàn)？筆者認為，這其中就必須處理好《解釋》功能的兩個方面的平衡性問題，即如何做到平衡打擊犯罪和保障人權兩大職能的問題。人作為網(wǎng)絡工具的創(chuàng)造者和使用者，主要是在網(wǎng)絡空間中表達自己的觀點，而此次《解釋》主要的也是就民眾的此類行為進行約束。但是不可忽視的是，這類表達觀點的行為，很可能屬于憲法保障的言論自由的范疇，對其加以不必要的約束，很可能就會遭致“違憲”的指責。但是作為全面約束人們此類行為的首個司法解釋，貌似《解釋》本身對此卻沒有做出很好的協(xié)調(diào)與平衡。也正是這個原因，在《解釋》實施的短短半個多月時間里，爆發(fā)了以“張家川縣刑拘初中生網(wǎng)友”為代表的“歪嘴和尚念歪經(jīng)”的層出不窮的以執(zhí)法為名侵犯民眾言論自由的案件。對此《人民日報》和最高法院紛紛出來提請社會和司法機關注意司法操作的合理界限，并承諾《解釋》的頒布實施主要是為了保障人們合法的言論自由權利，而非限制公眾的權利，并鼓勵公眾繼續(xù)進行網(wǎng)絡監(jiān)督。按理，司法解釋作為刑法的延伸，本身的任務和功能與刑法是一致的。但是當前我國所處民主與法治階段的實際狀況，是普通民眾享有的言論自由本就不飽滿，即便是剛剛因網(wǎng)絡潮流的影響，而有了網(wǎng)絡這個較為自由表達自己觀點的場所，也很快有了相應的法律規(guī)制。因此，筆者認為，《解釋》首次對網(wǎng)絡空間中公民言論發(fā)聲，理應慎之又慎，在適用中首先應當做到界限分明、如何在保障民眾憲法法定的言論自由權利的前提下，保護被行為侵害的法益。畢竟，這些法益的保護，除了刑事手段，還有行政和民事，并且這些手段的效果并沒有被任何國家的司法實踐證明會更差。而一旦因為《解釋》本身的問題，或者實施的問題，導致剛剛發(fā)端的民眾言論自由和公民性又倒退回去，那么對整個社會的創(chuàng)傷、特別是新一屆政府努力營造的良好的氛圍都是毀滅性的打擊，也將成為言論自由實現(xiàn)的絆腳石。而對于某些人擔憂的放松刑事執(zhí)法，就會導致網(wǎng)絡言論失控，進而導致社會混亂的觀點，筆者認為更是杞人憂天，是一種對民眾自斷力的不信任、對信息自我糾偏的不理解和大政府思維作祟。因為，沒有任何證據(jù)表明哪個國家是因為言論自由導致混亂和落后的，倒是有很多證據(jù)可以佐證民眾在充分享有言論自由的情況下，辨別能力和識別能力不斷提升，維權意識也水漲船高，信息進入社會流通后，自我潔凈的功能也得到展現(xiàn)，最終形成良好的循環(huán)。
四、對刑辯業(yè)務的啟示
作為司法實踐的依據(jù)，《解釋》已經(jīng)實施，作為刑事律師就必須主動學習它、使用它。筆者認為，刑事律師針對《解釋》應當做好以下兩點：
第一，學透《解釋》的規(guī)定，維護當事人利益?！督忉尅纷鳛樽罡咚痉C關的正規(guī)司法文件，雖然存在諸多需要改進的地方，但是其作為法律文件的內(nèi)在邏輯性還是有的。刑辯律師應當在學透《解釋》的基礎上，努力維護當事人利益。比如，由于是表達觀點的行為，主觀罪過成為認定犯罪的關鍵。律師必須全面考察行為人行為時的主觀狀態(tài)，對于行為人不知道是虛假信息而轉發(fā)、發(fā)布的，無論是否對被害人造成了一定的損害，都理應提出無罪主張。再比如，《解釋》對個罪入罪標準都有較詳細的規(guī)定，達不到轉發(fā)次數(shù)、瀏覽次數(shù)的，都不構成犯罪。特別需要提醒注意的是，《解釋》第七條規(guī)定了構成非法經(jīng)營罪的情形，執(zhí)業(yè)中務必注意區(qū)分有償發(fā)帖和有償刪帖行為的不同入罪標準，前者必須要明知所要發(fā)布的信息屬于虛假信息，而后者卻并不需要行為人具有前述明知，這就說明有償刪帖無論對信息真假明知與否，都構成犯罪。而如果律師們作為被害人的代理人，也應當通過學習《解釋》，明白哪些行為是可以直接向法院起訴的，哪些行為是可以提請司法機關提起公訴的，以選擇最合適的途徑維護自身權益。
第二，領悟法律精神，全面維護當事人合法權益。由于《解釋》本身存在諸多爭議，特別是對一些行為社會危害性量化的標準不是很合理，所以律師作為辯護人，應當在重視《解釋》的同時，從《刑法》的基本規(guī)定出發(fā)，綜合行為主體、行為對象、行為實際后果考察行為的社會危害性。特別是要注意對網(wǎng)絡行為進行技術分析，核實數(shù)據(jù)真實性、及時性。特別情況下還必須結合憲法和其他上位法的基本規(guī)定，正確定性行為人的行為，最大程度維護當事人的合法權益。這也是刑事律師為促進包括《解釋》在內(nèi)的法律、司法解釋，乃至司法實踐活動不斷改進和提升所應盡的義務?！?/span>
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