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以GSKCI案 談我國跨國公司商業(yè)賄賂的治理

2014年第08期    作者: 周 巍     閱讀 9,079 次

　　近年來，我國商業(yè)賄賂事件屢見不鮮，愈演愈烈，“GSKCI中國案”是繼“IBM”、“朗訊案”、“德普案”、“西門子案”等又一起跨國公司行賄案。這些事件的相繼曝光將跨國公司在華商業(yè)賄賂行為推向了輿論的風口浪尖，引發(fā)人們對中國反商業(yè)賄賂的思考。

　　

　　一、GSKCI在華行賄的案情回顧

　　2013年6月28日，長沙警方表示葛蘭素史克有高管涉嫌經(jīng)濟犯罪而被當?shù)毓矙C關調(diào)查。7月11日，公安部發(fā)布通報稱：GSKCI部分高管涉嫌嚴重經(jīng)濟犯罪，被湖南長沙、上海、河南鄭州等地公安機關依法立案偵查。

　　根據(jù)偵查機關查明的信息：2009 年1 月，犯罪嫌疑人馬克銳就任犯罪嫌疑單位GSKCI處方藥事業(yè)部總經(jīng)理后，為了完成GSKCI 總部下達的高額銷售增長指標，在犯罪嫌疑人張國維等人的支持下，全面倡導“以銷售產(chǎn)品為導向”的經(jīng)營理念，強調(diào)“沒有費用，就沒有銷量”的銷售手段，先后組建和擴充了多個銷售部門，將賄賂成本預先攤入藥品成本，并組織各部門在虛高藥價的條件下，通過大肆賄賂醫(yī)院、醫(yī)生、醫(yī)療機構、醫(yī)藥相關協(xié)會組織等醫(yī)藥銷售相關部門及其所屬人員來推銷藥品，牟取非法所得數(shù)十億元。

　　2014年5月14日，湖南省長沙市公安局發(fā)布消息，歷經(jīng)10個多月的偵辦，葛蘭素史克（中國）投資有限公司（以下簡稱GSKCI）涉嫌對非國家工作人員行賄、單位行賄、對單位行賄等案已偵查終結，于日前依法移送檢察機關審查起訴。

　　

　　二、簡析GSKCI在華行賄的根源

　　跨國公司在投資母國遵守自由、公平的市場競爭規(guī)則，鮮有商業(yè)賄賂事件的披露，卻在進入投資東道國中國市場之后就無視自由、公平的市場競爭規(guī)則，轉(zhuǎn)而成為行賄主體。造成此現(xiàn)象的原因，除了中國市場的巨大利潤的誘惑，還有就是投資母國與中國有關商業(yè)賄賂的法律懲罰力度不同，以及中國經(jīng)濟制度不完善和對跨國公司的“追捧”。本文以GSKCI中國在華行賄為例，探究其行賄的根源主要以下幾方面：

　　（一）中國市場巨大利益的驅(qū)動

    馬克思在《資本論》中寫到：“一旦有適當?shù)睦麧櫍Y本就膽大起來。如果有百分之十的利潤，它就保證被到處使用；有百分之二十的利潤，它就活躍起來；有百分之五十的利潤，它就鋌而走險；為了百分之一百的利潤，它就敢踐踏一切人間法律；有百分之三百的利潤，它就敢犯任何罪行，甚至冒絞首的危險。”

　　眾所周知，中國龐大的老齡化人口、高速經(jīng)濟增長以及中國政府改善醫(yī)療衛(wèi)生服務的決心，使得中國早已成為西方企業(yè)眼中極具吸引力的市場。面對中國巨大的市場和利潤空間，GSKCI難以在中國式商業(yè)形態(tài)下獨善其身，而賄賂自然成為其打開商業(yè)大門的一把鑰匙。葛蘭素史克進入中國市場之后，不僅與中國企業(yè)競爭，還要與其他跨國公司爭奪中國市場的份額。如此嚴峻的競爭形勢，GSKCI中國要在商業(yè)道德與高額利潤之間進行選擇，在當人們面臨多個行為選擇時，會將各種行為所可能產(chǎn)生的利益增減進行綜合評估，然后選擇能帶來最大利益的行為。行賄帶來的超額利潤是GSKCI中國選擇行賄的驅(qū)動力。通過賄賂銷售，GSKCI的主營業(yè)務收入實現(xiàn)了逐年攀升，從2009 年的39 億余元，增長至2012 年的69 億余元。

　　（二）法律的滯后性

　　我國反商業(yè)賄賂的法律法規(guī)主要有《反不正當競爭法》（1993年頒布）和國家工商總局的《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》（1996年頒布）、《中華人民共和國刑法》等。我國《反不正當競爭法》制定后近 20 年沒有修改，不再適應當前經(jīng)濟發(fā)展的實際需要，難以有效懲治商業(yè)賄賂，同時令實際執(zhí)法工作出現(xiàn)混淆與分歧。法律的滯后性再加上商業(yè)賄賂的花樣繁多，使得按照現(xiàn)有法律操作的難度很大。

　　與美國、英國等發(fā)達國家相比，我國法律體系中有關國內(nèi)的《反商業(yè)賄賂法》和《反腐敗法》等專門法律還沒有出臺，我國的《海外反腐敗法》也就無從說起。但是2011年的《刑法修正案（八）》及同年的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）的補充規(guī)定》對進一步打擊針對外國公職人員、國際公共組織官員的行賄行為均作出了規(guī)定。可以看出，我國通過借鑒國外的經(jīng)驗，在治理商業(yè)賄賂領域的立法上作出調(diào)整，以適應發(fā)展的需求，但仍有進步的空間。

　　隨著社會的發(fā)展，對于構成商業(yè)賄賂的行為，我國法律的處罰力度與其他國家相比則有待加強，尤其是經(jīng)濟上的制裁。例如，我國《反不正當競爭法》中對于行政罰款的上限為人民幣20萬元。但是，美國《反海外腐敗法》規(guī)定：對行賄的公司可以處以200萬美元或者行賄所得2倍的刑事罰金，自然人則會被處以最高10萬美元的罰金;對行賄者提起民事訴訟時最高處以1萬美元的民事罰款(提起訴訟時法院可以追加罰款，追加罰款的最高限額為違法所得總額，當違法情況嚴重時限額為自然人5000美元至10萬美元，對其他法人則是5萬美元至50萬美元)。德國西門子公司就是因為在世界各地也包括在中國的行賄犯罪而受到了美國高達16億美元的“天價”罰款。由于中國在治理商業(yè)賄賂上的經(jīng)濟制裁力度不夠，從而造成跨國公司包括本國企業(yè)商業(yè)賄賂違法的成本低廉，而GSKCI如果在美國涉案則單罰款一項就將使其一蹶不振。

　　（三）跨國公司的特權待遇

　　目前中國為吸引外資，努力優(yōu)化投資環(huán)境，開放優(yōu)惠政策。特別是許多對GDP如饑似渴的地方政府，它們需要跨國公司的投資，需要跨國公司來這里發(fā)展經(jīng)濟，帶來就業(yè)，為了招商引資，通常情況下都會給予跨國公司特權待遇。因而，在政策方面跨國公司在華投資可享受超國民待遇，享受了內(nèi)資企業(yè)享受不到的各種優(yōu)惠政策。并且地方政府通常都會放松對跨國公司的監(jiān)管，給予它們自由的發(fā)展氛圍，并且跨國公司的行賄對象多半也是政府官員等，這就造成政府機關對跨國公司的違規(guī)行為放任不管，保持沉默，變相助長了跨國公司在華違規(guī)經(jīng)營的囂張氣焰。

　　GSKCI就是利用中國政府的法制和監(jiān)管漏洞，構筑了一個龐大繁雜的灰色利益鏈條。一些利益鏈上的內(nèi)部人士還在警方前期調(diào)查中通風報信，將公安調(diào)查的消息泄露出來，使警方的行動多次無功而返。

　　經(jīng)商必須誠信守法，而信譽度極高的跨國公司在華屢屢表現(xiàn)出相反的一面，多家跨國公司在華行賄、違法經(jīng)營等，這都是給政府部門的警示。政府在吸引投資、給予優(yōu)惠待遇的同時，要加強企業(yè)監(jiān)管，嚴厲打擊不正當?shù)母偁幮袨椤?span>

　　（四）壟斷行業(yè)驅(qū)動商業(yè)賄賂

　　2006年“朗訊案”曝光之后，我國開始大力整治商業(yè)賄賂行為，并提出了商業(yè)賄賂的6個重點整治領域，即工程建設、土地出讓、產(chǎn)權交易、醫(yī)藥購銷、政府采購以及資源開發(fā)和經(jīng)銷等六大領域的商業(yè)賄賂行為。這六大領域是商業(yè)賄賂的“重災區(qū)”，同時是政府嚴格管制的行業(yè)。跨國公司通過商業(yè)賄賂可以順利地繞過政策壁壘而迅速獲得準入權,從而進入這些暴利壟斷行業(yè)，對于急于開拓中國市場的跨國公司而言這是通向超額利潤的鑰匙。

　　在我國壟斷行業(yè)和政府嚴格管制的行業(yè)中，從業(yè)人員手中所掌控的壟斷性資源太多，而跨國公司乃至本國企業(yè)急于獲得這些資源，在權力與企業(yè)頻繁接觸的過程中商業(yè)賄賂就應運而生。如醫(yī)藥行業(yè)，我國政府為醫(yī)藥行業(yè)選擇了一種獨一無二的融資模式，即通過高藥價來補貼醫(yī)療。據(jù)介紹，GSKCI 在中國銷售的藥品大多冠以海外原研藥的名義，在藥品進口前通過轉(zhuǎn)移定價的方式，增高藥品報關的價格，在將巨額利潤預提在境外的基礎上，設定高額銷售成本用于支撐賄賂資金。GSKCI藥品的價格遠高于在其他國家的價格，最高的可達到其他國家的7倍。通過賄賂銷售，GSKCI的主營業(yè)務收入實現(xiàn)了逐年攀升，從2009年的39億余元，增長至2012年的69億余元。GSKCI的高額業(yè)績完美詮釋了壟斷行業(yè)加上商業(yè)賄賂就等于超額利潤這一定律。

　　

　　三、我國跨國公司商業(yè)賄賂治理的完善

　　商業(yè)賄賂是市場經(jīng)濟的頑疾，在發(fā)展市場經(jīng)濟的同時商業(yè)賄賂事件也會隨之發(fā)生。相比西方國家，我國對商業(yè)賄賂行為的理論研究和法律規(guī)制起步較晚，因此在完善我國商業(yè)賄賂的治理策略時要充分借鑒國外的先進經(jīng)驗。結合文中上述跨國公司在華商業(yè)賄賂的根源，在我國跨國公司商業(yè)賄賂治理方面，有以下幾點建議：

         （一）健全和建立企業(yè)內(nèi)部合規(guī)機制

        反思GSKCI事件可得出，只有規(guī)范企業(yè)倫理機制并將其轉(zhuǎn)化為詳細的企業(yè)內(nèi)部合規(guī)機制，跨國企業(yè)才能從內(nèi)部防止商業(yè)腐敗的滋生，才能在超額利潤面前遵守商業(yè)道德，正當?shù)亻_展市場競爭活動。

　　合規(guī)，其廣義上泛指企業(yè)應當遵守的各種法律法規(guī)和監(jiān)管規(guī)定，對于跨國企業(yè)而言，既包括母公司所在國的法律法規(guī)，又包括營業(yè)地所在國當?shù)氐姆煞ㄒ?guī)。狹義上的合規(guī)主要指公司反商業(yè)賄賂方面的責任。

　　 建立企業(yè)內(nèi)部合規(guī)機制至少應該要包含企業(yè)行為準則以及公司內(nèi)控制度（主要指財務審計制度）。企業(yè)行為準則至少要包含對招待和禮品的規(guī)定、對本企業(yè)組織的活動的規(guī)定、對第三方組織的活動的規(guī)定、對聘請顧問提供顧問服務的規(guī)定、有關公司提供資助與捐贈的規(guī)定、對第三方合作伙伴的規(guī)定、有關與政府官員往來互動的規(guī)定，以及企業(yè)內(nèi)部的舉報的規(guī)定。財務審計制度上，企業(yè)必須確保其賬簿和記錄能夠準確地反映其商業(yè)交易的真實性質(zhì)。企業(yè)賬簿和記錄不僅包括總賬、試算平衡表、年度預算、開支、應付賬款以及支出，還包括報銷表格和報告及與任何此類支付相關的支持文件。

　　企業(yè)應每年對其董事、高級管理人員、普通員工進行上述合規(guī)制度的系統(tǒng)培訓，對于新進人員，應盡快組織開展合規(guī)培訓。企業(yè)開展反商業(yè)賄賂行為重在預防，從源頭上減少商業(yè)賄賂發(fā)生的可能，這就必然反映在促進企業(yè)的內(nèi)部治理上。

　　（二）完善我國反商業(yè)賄賂的法律法規(guī)

　　隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，市場競爭越加激烈，商業(yè)賄賂行為層出不窮、花樣百出，然而《反不正當競爭法》卻仍未經(jīng)修訂，陳舊的法律難以滿足當下經(jīng)濟社會的需要。

　　我國明示禁止商業(yè)賄賂行為的規(guī)定是在《反不正當競爭法》第8條，但遺漏商業(yè)賄賂的定義。我國第一次在立法上正式采用“商業(yè)賄賂”的術語表達，是出現(xiàn)在1996年11月的《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》中，本規(guī)定所稱商業(yè)賄賂是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。1996年規(guī)定的商業(yè)賄賂的定義至今沒有修改，陳舊的定義已經(jīng)無法包含如今復雜的商業(yè)賄賂。例如，現(xiàn)代市場經(jīng)濟不僅包括銷售或購買商品，隨著第三產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展，經(jīng)濟活動主體也在銷售或購買服務。此外，商業(yè)信息也有可能成為競爭資源，如公司為獲取交易機會向相關人員購買商業(yè)情報。因為商業(yè)賄賂的主體僅僅涉及交易雙方，所以定義無法涵蓋相關第三人。我國法律上的商業(yè)賄賂中的賄賂僅指代“財產(chǎn)性利益”，但它已經(jīng)不能滿足懲治賄賂犯罪的需求，賄賂應泛指任何利益。我國法律可以參考《美國聯(lián)邦賄賂法》中對賄賂所作的定義，使任何有價物都可以成為賄賂的內(nèi)容。

　　完善商業(yè)賄賂主體的范圍和內(nèi)涵對于有效打擊商業(yè)賄賂行為具有重要意義。我國法律設定的主體資格是經(jīng)營者，立法者在認定商業(yè)賄賂時是以主體要件為核心的，而在執(zhí)法實踐中卻強調(diào)行為要件為賬外暗中，弱化了主體要件。立法與執(zhí)法發(fā)生偏差主要是立法在主體認定的外延缺漏和內(nèi)涵矛盾。我國的反商業(yè)賄賂的執(zhí)法已經(jīng)開始異化成了一個財務審查的過程，然而一旦違法行為人利用財務制度上的設計把賄賂金額如實入賬，那么工商部門的處罰依據(jù)自然不攻自破。商業(yè)賄賂的認定要件以及認定問題關鍵在于修改《反不正當競爭法》，只有執(zhí)法與立法相統(tǒng)一，才能更好地查處商業(yè)賄賂。

　　此外，我國行政處罰的力度不夠，其中最高的罰金20萬元不符合“過罰相當”的原則，因為通過商業(yè)賄賂取得的巨大利潤可以覆蓋罰金，從而對企業(yè)沒有威懾力。

　　從我國當前的立法實際出發(fā)，在商業(yè)賄賂法律規(guī)制上應首先完善《反不正當競爭法》中關于商業(yè)賄賂的規(guī)定，使我國的《反不正當競爭法》盡快符合現(xiàn)代經(jīng)濟社會的發(fā)展。

　　（三）加強商業(yè)賄賂領域的執(zhí)法

　　跨國公司在華行賄事件頻頻曝光，可除此次GSKCI中國事件是由中國執(zhí)法部門披露并展開調(diào)查外，在此之前絕大部分的跨國公司在華行賄事件的披露方為美國等國外反腐機構。我國法律規(guī)定的商業(yè)賄賂的調(diào)查機關為工商部門，在涉案金額達到立案審查時將案件移轉(zhuǎn)司法部門。當前我國有商業(yè)賄賂的查處，重心在國家工作人員受賄方面，即重受賄而輕行賄。因而，需要建立查處商業(yè)賄賂的協(xié)作機制。要進一步理順工作關系，加強紀檢、工商、司法、檢察、公安、質(zhì)檢等部門之間的協(xié)調(diào)配合和溝通聯(lián)系，建立信息通報、線索移送、案件協(xié)查機制，明確案件移送的標準及責任，做到各司其職、各盡其責，形成齊抓共管的態(tài)勢。只有執(zhí)法鏈條環(huán)環(huán)相扣，銜接完整，在反商業(yè)賄賂過程中不存在執(zhí)法盲點，才可能全面清查跨國公司的商業(yè)賄賂事件，從而對跨國公司以及本土企業(yè)產(chǎn)生威懾力。

　　為了我國更好地監(jiān)管商業(yè)賄賂行為，執(zhí)法部門要鼓勵并充分利用輿論監(jiān)督，還要鼓勵主動曝光。通過鼓勵賄賂涉案人坦白“自首”來處理商業(yè)賄賂問題，不僅可以提高執(zhí)法機關的案件偵破率，也將增強執(zhí)法的震懾力，有助于遏制商業(yè)賄賂行為不斷蔓延的趨勢。

　　治理商業(yè)賄賂不可能一蹴而就，而是一個持久的過程。要通過建立企業(yè)內(nèi)部的合規(guī)機制，在根源上預防商業(yè)賄賂，在企業(yè)內(nèi)部抑制商業(yè)賄賂風氣的形成。要盡快修訂《反不正當競爭法》，不斷完善有關商業(yè)賄賂的法律法規(guī)，消除法律盲點，增強我國法律的威懾力與嚴峻性，加大執(zhí)法的力度，從而令企業(yè)不敢實施商業(yè)賄賂的行為。●