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（本文由上海律協勞動法業務研究委員會上傳并推薦）

 

【摘 要】2013年互聯網行業中勞動爭議數量爆發式增長，這些案件，其中的行業特性、案件特性都格外引人注目。今年以來，國家不斷出臺政策扶持自主創業，創業潮在互聯網行業中也得到了很大體現，針對行業特點，從政策層面指導企業，從法律層面規范企業是很值得深入研究的課題。

【關鍵詞】互聯網企業 勞動爭議 競業限制 外籍員工

 

一、引言

由于行業特點，互聯網企業多為新興的中小型企業，中小型企業更多的將注意力集中在市場開拓或是技術提升上，對于勞動用工的重視度不足，而互聯網行業相交其他行業最重要的資源是人才而最主要的成本也是用人成本，如果用工不規范，極易發生勞動爭議。

二、數據來源

本文所有數據如未標明出處，均來自上海高級法院網[①] file:///C:/Users/sq/Desktop/????±?????????3?§????/è?o???/è?o?????????é??é??%20?????????.doc#_ftn1。互聯網行業企業關鍵詞（以這些關鍵詞尋找確定互聯網行業公司）：互聯科技、網絡科技、軟件開發、信息技術、電子商務、網絡信息、信息網絡、信息科技、網絡技術、網絡傳媒。

經檢索，裁判文書分布表如下：

所涉項目類型		判決文書數量
結案年份 2012.1.1-2014.12.31	2012	46
	2013	164
	2014	196
	2015	83
	不明	1
審理程序	一審	339
	二審	159
原告/上訴人	公司	240
	員工	258
爭議內容	激勵	10
	績效	1
	加班	7
	解除	240
	競業限制	28
	認定	24
	未簽合同	56
	終止	7
	其他	125
員工類型	管理員工	113
	普通員工	379
	外籍員工	6
審理結果	公司勝訴	191
	公司敗訴	307
單位敗訴原因	程序瑕疵	10
	解約實體欠缺	25
	舉證不利	123
	實體違法	58
	公司未出席應訴	11
	未盡注意義務	2
	協議不完善	50
	公司制度不完善	31

 

由于勞動爭議案件是仲裁前置的，因此在進入一審之前，所有案件都已經過仲裁。但并非所有經過仲裁的案件均會進入一審，部分案件止步于勞動仲裁結算，且并非所有文書都會在網上公示，因此推斷實際的勞動爭議數量應遠超上述表格內數量。

三、互聯網行業公司特點

1、勞動爭議數量爆發式增長

2013年互聯網行業中勞動爭議數量爆發式增長，2014年持續增加。2015年由于裁判文書公開延后的原因，顯示數量較少，但根據前兩年情況推斷，2015年勞動爭議的數量仍將大幅增加。

2、員工年輕流動速度快

互聯網行業中，員工普遍年輕，流動速度快且受教育程度良好。因此，發生爭議后，員工更傾向于通過仲裁、訴訟途徑解決爭議，而并非老式“忍氣吞聲”的員工。因受教育程度較高，對于法律知識的掌握和學習以及訴訟過程中的取證也較其他行業更準確及有針對性。

3、公司規模較小、規章制度相對薄弱

截至2013年底，上海全市高新技術企業達到5140家，90%以上為中小企業[②] file:///C:/Users/sq/Desktop/????±?????????3?§????/è?o???/è?o?????????é??é??%20?????????.doc#_ftn2。這些企業中有相當數量的互聯網企業。互聯網行業作為新興行業，發展迅速。在發展過程中，由于公司規模不大，缺乏專業人員，對于公司規章制度的建設及人事流程管理均有不足。仍有相當數量公司未簽勞動合同或未按法律規定流程解除勞動合同，造成勞動爭議訴訟。

4、公司作為原告/上訴人數量較多

在勞動爭議維權中，由于勞動者維權成本較低，公司往往處于被動地位。但在互聯網行業出現的情況中，有一點非常值得關注，即其中有相當數量公司提出的競業限制違約之訴和保密違約之訴。

四、爭議分析

1、爭議所涉審理程序及公司地位

在所涉的498份文書中，一審案件共計339個，其余為二審，再審、重審、申訴案件暫時沒有收錄。在339個一審案件中，公司作為被告占了191個。但值得注意的是，勞動案件具有仲裁前置的特性，因此，公司作為原告并不能完全說明公司希望取得權益，也可能是僅僅希望改變仲裁于己不利的結果。在剩下的二審案件中，公司作為被上訴人的案件占了67個。即，在498個勞動爭議案件中，公司作為被告、被上訴人的占了258份。分析以上數據及裁判文書內容，我們認為，與其他類型的訴訟相比，互聯網行業的公司作為被告或者被上訴人的比例并不高。

2、爭議所涉員工類型

通過進一步分析裁判文書中所涉職工類型，發現在互聯網行業中，有相當比例的管理人員訴訟。這些員工往往對于公司各種情況非常了解，對于信息收集、取證、勞動法律規定也有一定認識，提起的勞動爭議往往會對公司造成很大困擾。值得注意的是關于外籍員工的涉訴問題，互聯網許多創始人都是“海歸”，公司比較國際化，因此錄用外籍員工較為常見，但是外籍員工發生勞動爭議后的法律適用仍然存在爭議。

無就業證的外籍員工建立的不是勞動關系已是業內公認，但是具有就業證的外籍員工目前是否完全適用《勞動合同法》仍不明確。雖然此前有規定雇傭外國人關于保險、解除條件等可以自行約定[③] file:///C:/Users/sq/Desktop/????±?????????3?§????/è?o???/è?o?????????é??é??%20?????????.doc#_ftn3，但是二中院在審判白皮書中提到“與外籍勞動者自行約定的勞動標準條款如果有違反法律強制性規定的情形，則會被認定為無效。[④] file:///C:/Users/sq/Desktop/????±?????????3?§????/è?o???/è?o?????????é??é??%20?????????.doc#_ftn4”因此，外籍員工的合同怎么制定，發生爭議如何處理仍然是一個難點。

3、爭議所涉內容類型

縱觀互聯網行業勞動爭議案件，我們發現，與其他行業類似，因勞動合同的解除/終止而發生的糾紛也是該行業勞動爭議的重災區，約占了總案件數量的48.44%。一旦因為解除發生糾紛，往往會秋后算總賬，把當時在公司所有的不愉快一一計入。除主張違法解除賠償金外，同時主張加班費、未休年休假折算工資、未付提成等。

3.1勞動合同解除/終止

在所有案件中，勞動合同解除引起的糾紛占了大多數，通常有以下幾種情況：

第一，用人單位以員工嚴重違反單位規章制度解除。在此種情形下，公司多以員工曠工或者拒絕服從工作安排解除勞動合同。許多互聯網公司因為公司規模不大，成立時間較短，員工人數較少等原因，對于醫療期解除或者合同終止時的問題較少，曠工解除或違紀解除以及不勝任解除的情況較多。

第二，用人單位以員工不勝任工作而解除。

第三，雙方協商一致解除。通常來說，雙方協商一致解除是對公司來說最安全可行的解約方式。但我們發現，所涉案例中，因為協商解除反悔，勞動者有提起訴訟的情形并不少見。在此情況下，協商解除勞動合同的協議文本擬定是否合法嚴謹則至關重要。此外，由于互聯網行業的特殊性，離職交接尤其是程序員等員工的交接格外重要，在協商解除的協議中約定不明也極易引發爭議。

3.2未簽勞動合同導致的雙倍工資

在所涉案件中，未簽勞動合同的現象仍然存在。甚至比較常見，占15.18%（含請求法院認定存在勞動關系的判決文書）。主要有以下幾種情形：

第一，工作外包與勞動關系。員工為公司開發軟件或者進行市場調研，勞動關系是否成立，員工是作為公司的員工開發軟件，還是作為一個承攬關系開發軟件，有時會引發爭議。

第二，幫忙性質是否屬于勞動關系。

3.3加班/績效工資

由于互聯網行業公司的特殊性，加班情況比較常見。根據易觀數據對互聯網IT從業人員每周加班時間的調查，互聯網IT從業人員平均每天最少加班4小時，根據目前公司普遍的9:00至于18:00的作息時間來看，許多從事互聯網IT行業的人員至少要22時才能結束一天的工作[ file:///C:/Users/sq/Desktop/????±?????????3?§????/è?o???/è?o?????????é??é??%20?????????.doc#_ftn4⑤] file:///C:/Users/sq/Desktop/????±?????????3?§????/è?o???/è?o?????????é??é??%20?????????.doc#_ftn5。但是公司對于加班制度的建立并不重視，因此加班也成為爭議多發區。

3.4競業限制

互聯網行業核心資產就是人才，尤其是在某些領域具有專門知識或者特殊資源的人才。為了讓這些人才在離開公司后不被競爭對手所用，公司往往會與其簽訂競業限制協議。但是競業限制的約定、補償金的發放、定期報告制度等配套內容并不完善，近年來引發的爭議越發頻繁。

4、單位敗訴統計及原因分析

在對所檢索的裁判文書整體分析的基礎上，對單位敗訴的案件進行了深入研究。從總體數據來看，415份裁判文書中，有249份裁判文書結果對單位是不利的。在裁判文書中，完全支持某一方的情況較少，我們將支持了員工大部分訴請的判決歸為員工勝訴一類。因此，即使是在單位勝訴的判決中，單位也并非完全沒有經濟支出。

4.1 解除實體依據欠缺，程序存在瑕疵

如前所述，因解約引起的糾紛占所涉案件的很大一部分，而在這些案件中，單位的敗訴率較高。在197個解約案件中，法院支持員工的案件為109件，占了一半以上。探究其原因，不難發現，用人單位在用工解約過程中確實存在很大問題。

（1）規章制度內容和制定程序存在瑕疵。規章制度內容過于原則性，不夠詳細和明確，無法對應員工違紀行為，造成無法作為解除的依據。《勞動合同法》第三十九條及相關規定，嚴重違反用人單位的規章制度的，用人單位可以解除勞動合同。對于曠工解除或者違紀解除，要求公司有比較完備的考勤和規章制度，但是在這方面，互聯網公司往往比較匱乏。由于沒有可用來作為解除依據的規章制度，一旦發生爭議，往往都是公司敗訴。在我們所檢索的判例中，有的公司員工以父母的名義開辦同類型公司，經營與本公司相類似的業務，但是公司并沒有明確制度規定員工什么情況需要向公司報告，或哪些行為屬于不允許的范疇，因此最后的解除勞動關系被法院認為是違法解除；有的公司因員工與客戶激烈爭吵而與其解除勞動關系，而后亦被法院認為是違法解除。上述案例原因都在于對于該種行為屬于嚴重違紀公司并未有制度規定。

（2）對于勞動法律法規未能正確理解。因互聯網行業企業通常建立時間短，沒有人力資源管理經驗或者經驗較少，對于勞動法律法規很多時候未能正確理解。例如曠工，曠工通常是最容易舉證的違紀行為，即使沒有考勤，如能通過及時催告勞動者返崗，勞動者拒絕等方式也能取得曠工證據。但是，有的企業在員工曠工后，一直不做行動，突然發送解除通知并辦理的退工手續，勞動者此時提交完整的病假資料，企業陷入被動，即被認為是違法解除。

（3）解除程序不完善。對于不同的解除原因，勞動法對于用人單位有不同的要求，如果因為員工不勝任解除，單位有時會忽視對于不勝任員工應該給予的調崗或培訓，導致敗訴。如果因為客觀情況發生重大變化，是否經過協商以及協商的過程是否留有證據都將是勝敗的關鍵。

此外，根據《勞動合同法》，在用人單位解除程序上，主要要求是應通知工會。互聯網行業公司很多都規模較小，公司不設工會，在此情況下，上海市一中院認為應該通知上級工會或者行業工會。尤其是當違紀行為、或者客觀情況發生重大變化舉證比較不利的情況，如果未通知工會急劇加大了敗訴風險。

4.2協議約定不明確，出現問題難以解決

如前所述，互聯網行業中，對于高端人才或者具有一定資源的人才爭奪十分激烈，由于行業整體門檻較低，單個員工的附加值較高，因此企業往往選擇與員工簽訂競業限制協議，試圖以贖買該員工一部分就業權的方式限制員工為競爭對手工作。但實際效果有時不盡如人意。在競業限制引起的爭議中，有51.85%的單位敗訴。

4.3未簽勞動合同導致的雙倍工資

在這次檢索中，我們發現即使在《勞動合同法》已經施行了近8年的今天，由于許多互聯網行業公司規模不大，對于人事管理往往比較放松，有的企業沒有專門的負責人員等原因，未簽勞動的情況并不鮮見。未簽勞動合同通常導致企業需要支付的雙倍工資。在這一類爭議中，企業的敗訴比例很高，為62.5%。因為未簽勞動合同一旦產生爭議，很難事后補正，即使是員工拒絕簽訂，該種情況亦難以證明。此外，部分公司甚至認為在試用期可以暫時先不簽訂勞動合同，導致爭議發生后雙倍工資成為不可避免的后果。也有部分公司因為創立不久，雇傭部分高級管理人員擔任主要崗位，以“私人幫忙”性質入職，因此沒有及時簽訂勞動合同。一旦彼此創業理念出現分歧，發生爭議后，員工很容易舉證曾在該公司擔任職務，且受公司日常管理和安排工作，此時公司也需要承擔未簽勞動合同的雙倍工資。

4.4其他原因導致的敗訴

第一，考核與績效標準。在此次研究中，還有部分爭議（3.61%）是涉及了加班、激勵獎金、績效工資、未足額發放勞動報酬問題。此時，公司能否提供明確的可計算的績效工資或提成工資、獎金計算方式，有無成文的且經過公示的考核辦法等規章制度就顯得尤為重要，如果公司無法舉出相應的證明，公司很可能就要承擔敗訴的風險。在這些爭議中，公司的敗訴比例為55.56%。

此外，在考核結果出來后，尤其是對于試用期員工，是否制定了考核標準、考核標準，是否告知員工、考核如何進行等都是公司是否能勝訴的關鍵。

第二，舉證不利。有部分公司是因為實體違法（例如未簽訂勞動合同，一旦爭議發生根本無法彌補；或未在15日內退工亦無法彌補等）；而許多類型爭議的敗訴則是由于舉證不利，因為公司不熟悉勞動法不能及時固定證據。例如有的公司對于員工辭職沒有及時固定辭職的證據，員工系統內辭職后，不承認是自己提交，最后公司被認為是違法解除；再比如有的公司支付了競業限制補償金后，無法很好舉證離職后員工進入的公司與自己的競爭關系，以至于最后無法取得違約金；員工在外兼職，當時沒有很好的取證，最后對于兼職未能有效證明等等。

五、結語

通過前述內容，我們認為，互聯網行業作為近年來發展快速的新興行業，蘊藏著豐富的機會和巨大的潛力，但是由于企業規模和人人員結構的特點仍然存在著用工不規范的現象，這些現象無論是對于行業自身發展還是對于和諧社會建設都有一些不利影響。從政府扶持行業發展的角度出發，除了進行財政扶持，也應該適當進行一些管理扶持、法律扶持。此外，對于外籍員工的法律適用等問題也需要得到立法部門的關注，使未來的用工更規范有序，問題處理更有法可依。

參考文獻：

1、《在華就業外國人勞動爭議案件適用勞動法難點探析（姚劍）》

2、《上海中小企業稅收貢獻占比情況》

3、《2010年勞動爭議審判白皮書》（上海市第二中級人民法院）

4、《IT行業薪酬可觀 加班現象普遍讓人又愛又恨》（廣州日報2014年4月21日）