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引言：
近期有關中概股事件新聞層出不窮，從2020年4月至今的瑞幸（Luckin）事件，到5月美國參議院以全票的方式通過的《外國公司擔責法案》（Holding Foreign Companies Accountable Act），甚至目前仍有調查機構還在不斷將視野投向中概股。加之目前政治經濟局勢，可以預測，在未來一段時間內中概股可能會面臨美國監管方面的挑戰。
首先回顧2020年上半年中概股的兩個事件：瑞幸事件以及《外國公司擔責法案》事件：
? 瑞幸事件：
2020年4月2日，瑞幸（Luckin）的董事會成立特別委員會（Special Committee），負責內部調查2019財年合并財務報表審計期間董事會發現的問題。根據董事會特別委員會當日提請董事會注意的信息中顯示，從2019年第二季度開始，公司首席運營官、董事和幾名向其匯報工作的員工存在某些不當行為，其中包括虛構某些交易；并且，建議董事會采取某些臨時補救措施，包括對該高管和該些員工進行停職處理，暫停并終止涉及已查明的虛假交易的合同。根據瑞幸內部調查初步階段的信息顯示，從2019年第二季度到第四季度，與虛假交易相關的總銷售額達到22億人民幣，在此期間，某些費用和開支也因此大量增加；該數字可能隨著內部調查的進行而發生變更。
2020年5月19日，瑞幸發布公告稱其于2020年5月15日收到納斯達克上市資格人員（Listing Qualifications Staff）向其發布的書面通知，其中上市資格人員已經決定將瑞幸的證券從納斯達克除牌，該上市資格人員作出該除牌決定基于以下2個依據：
(1) 根據納斯達克上市規則第5101條規定的公共利益考量（public interest concern），起因是瑞幸于2020年4月2日以6-K表格披露的虛假交易；
(2) 根據納斯達克上市規則第5250條，瑞幸過去未公開披露重要信息，引用了之前被披露是虛構的虛假交易的商業模式。
? 外國公司擔責法案（ Holding Foreign Companies Accountable Act ）
2020年5月21日，美國參議院以全票的方式，通過了《外國公司擔責法案》（Holding Foreign Companies Accountable Act）。大部分業內人士認為該法案主要將針對在美上市的中概股。
該法案要求某些證券發行人確定其不受外國政府擁有或控制；具體而言，若上市公司會計監督委員會（Public Company Accounting Oversight Board，又稱“ P CAOB”）因發行人聘請了不受PCAOB監管的外國會計師事務所的原因，導致PCAOB無法審核該發行人的具體審計報告，則該發行人則必須明確要求作出其不受外國政府擁有或控制的證明。此外，根據該法案，若SEC確定發行人連續三年的審計報告均由PCAOB無法監督的外國會計師事務所準備，則SEC有權禁止該發行人的證券在美國證券交易所交易。
該法案目前尚未成為法律，還需經過美國眾議院批準并由總統簽字。但不排除存在該法案變成最終生效的法律的可能性。
由此可見，美國證監會對中概股的監管力度正在不斷加強，那么，對于在美上市的中概股公司及其高管們，將可能面臨怎樣的美國監管風險？
回答這個問題，我們先回顧及分析2019年度美國證監會的執法情況，由此或許可從中了解美國證監會及相關監管部門的執法動向。
一、 美國證監會執法部門（ Division of Enforcement ）：
美國證監會執法部門（Division of Enforcement）負責根據美國聯邦證券法的民事執法部門。該執法部門遵從五大核心原則：（1）專注于保護散戶投資者； （2）注重追究個人責任（針對向公司層次結構中各個級別的高管，包括高級管理人員、注冊會計師和審計師等，進行適當處罰）； （3）緊跟技術變革步伐； （4）采取補救措施，以最有效地促進執法目標； （5）不斷評估其資源分配。
二、 美國證監會2019年執法情況概覽：
美國證監會執法部門于2019年共計采取了862項執法措施，其中，526項在聯邦法院作為行政訴訟單獨起訴，210項根據美國證監會的行動結果或刑事部門或其他監管機構的行動結果而采取的后續行動，126項是因公眾公司拖欠其向美國證監會的申請文件而被注銷。
三、 2019年美國證監會部分執法案例：
美國證監會在其2019年執法部門年報中披露的下述案例體現了美國證監會及其執法部門（Division of Enforcement）關注財務報告的完整性、發行人披露情況的準確性以及主要懲罰重大公司不良行為的意愿程度：
上市公司 |
美國證監會認定的違法行為 |
處罰方式 |
F公司 |
美國證監會指控在F公司明知其用戶數據實際上被濫用時，F公司的風險因素披露卻將用戶數據的濫用表現為一種假設情況。 |
F公司被責令支付1億美元的民事罰款。 |
M公司 |
美國證監會指控，M公司未能及時計提和披露美國司法部調查中發現的其最主要收入和盈利產品分類有關的潛在責任，并就政府機關可能不同意該分類的風險進行誤導性披露。 |
M公司被責令支付3000萬美元罰款。 |
F公司及其美國子公司 |
美國證監會發現F公司及其美國子公司通過向汽車經銷商支付費用，讓他們報告虛假的汽車銷量，夸大月度銷售業績。 |
F公司及其美國子公司被責令支付4000萬美元的罰款 |
N公司 |
美國證監會對N公司、其前首席執行官和其前董事提起的訴訟（已和解），理由是他們謊報財務信息，遺漏了超過1.4億美元的退休金。 |
N公司被處以1,500萬美元民事罰款，對前首席執行官和前董事的處罰包括禁止令、民事處罰和禁止擔任高級管理人員和董事。 |
H公司 |
美國證監會發現H公司的多個業務部門在多個報告期內出現會計差錯，導致公開文件嚴重錯報了稅前收入。 |
H公司被責令支付1600萬美元的罰款。 |
P公司 |
美國證監會發現 P公司未能正確記錄各項費用應計項目（expense accruals）并錯誤劃分某些收入，導致P公司在兩年內公布的財務業績中存在虛報收入。 |
在對 P公司的訴訟（已和解）中，基于P公司與美國證監會調查的深入合作（包括主動報告和整改），美國證監會未對其罰款。 |
四、 從執法情況中也可以看出，美國證監會及其執法部門關注核心之一是 追究個人責任 ：
近年來，美國證監會在針對上市公司的處罰中，也趨向于追求個人責任。根據美國證監會2019年執法部門年報，于2019年，美國證監會的獨立行動中69%涉及針對一個或多個個人的指控。在美國證監會行動中受到指控的個人包括公司高層，如首席執行官、首席財務官和首席運營官，以及像會計師、審計師和律師。
該報告中亦披露了部分2019年主要追究個人責任的執法案例：
? B 公司的首席執行官、首席財務官和高級會計副總裁：在一項與刑事部門同時提交的訴訟中，美國證監會指控一家上市房地產投資信托（a publicly traded real estate investment trust）的首席執行官、首席財務官和高級會計副總裁欺詐性地操縱了一項關鍵的非公認會計準則（GAAP）指標，分析師和投資者依靠該指標來評估該公司財務業績。美國證監會對B公司提起了訴訟（已和解），并與四名被告中的兩名達成了部分和解。
? C 公司的 前任首席執行官 ：在一項訴訟（已和解）中，美國證監會發現C公司在其前任首席執行官的指示下進行了非金錢交易（non-monetary transactions），以不當地增加其報告收入。C公司及其前首席執行官被責令分別支付500萬美元和70萬美元的罰款。這位前首席執行官還被要求向C公司返還210萬美元的股票銷售利潤和基于激勵的薪酬，并被禁止在10年內擔任上市公司的高管或董事。
? V公司 的 前首席執行官 ：在訴訟中，美國證監會指控V公司及其兩家子公司以及前首席執行官欺騙投資者，V公司通過發行公司債券和固定收益產品籌集了數十億美元資金，同時就該公司某一產品對環境的影響提出了一系列虛假聲明。
? 一家全球信息和媒體分析公司的前首席執行官：其參與了一項欺詐性計劃，虛報了大約5000萬美元的收入，并在關鍵績效指標上做出了虛假和誤導性的陳述。
? 某L公司 的首席執行官 ：其對L公司的短期貸款機構實施了數百萬美元的債券錯誤定價策劃，L公司的首席財務官和執行副總裁也有相關的不當行為。
? 一名首席合規官:其被控從投資者那里竊取數百萬美元資金，并錯誤地向這些投資者承諾他們的資金將用于購買和轉售百老匯演出和體育賽事的門票，而實際上，他利用投資者的資金為自己和家人謀利。
? W 公司的 前首席執行官：其違反了《反海外腐敗法》(Foreign Corrupt Practices Act)，向中國政府官員行賄，規避防止不當行為的內部會計控制，并簽署了一份有關控制是否充分的虛假證明。
? R 公司 的前首席財務官和兩名前員工：因為實現盈利目標和預測而操縱公司財務業績而被控欺詐。
? C 公司 的兩名前高管 ：其參與了C公司未能披露與公司主要收入來源相關的重大風險。
? 現已破產的替代和可再生能源服務公司B 公司 的四名前高管：其參與了信息披露和會計欺詐。
五、 2019年美國證監會處罰方式概覽：
? 罰金及沒收違法所得
于2019年，美國證監會在執法行動和訴訟程序中，當事方被沒收非法所得總計高達32.48億美元，被處以的罰款總額高達11.01億美元。2019年整年金額處罰金額比2018年高出4.04億美元，增長約10%。以下是自2015年至2019年度罰款與沒收非法所得金額：
命令罰金總數（百萬美元） |
||||||
|
2019財年 |
2018財年 |
2017財年 |
2016財年 |
2015財年 |
|
罰款 （Penalties） |
$1,101 |
$1,439 |
$832 |
$1,273 |
$1,175 |
|
追繳（Disgorgement） |
$3,248 |
$2,506 |
$2,957 |
$2,809 |
$3,019 |
|
總計 |
$4,349 |
$3,945 |
$3,789 |
$4,083 |
$4,194 |
|
根據2019年美國證監會執法部門年報，其聲稱在其每項執法行動中均尋求 有針對性的 制裁，以進一步實現執法目標。 除 上述 的 金錢懲罰（罰款和追繳） 外， 美國證監會 的行動還 包括 各種各樣的非 金錢處罰：
? 作出承諾（Un dertakings ）
作出承諾要求上市公司采取積極的步驟（無論是在命令生效時還是在將來）以做到遵守法院命令的具體條款。美國證監會也有權在行政程序中對上市公司施加類似的義務。作出承諾是一種前瞻性的救濟，是專門針對結案后可能發生的情況而設計。例如，要求上市公司作出承諾：要求其聘請合規顧問或監督員以向上市公司提出建議并向美國證監會人員匯報。
? 禁止、暫停任職/執業資格（ Bars and Suspensions ）
禁止、暫停任職/執業資格指美國證監會將那些其認為可能在未來從事不當行為、從而對投資者和市場造成傷害的不良行為人從關鍵位置上移開。因此，可能存在美國證監會禁止或暫停違法者擔任上市公司的高管或董事等。
? 停牌（Tra ding Suspensions ）
美國證監會還可能要求上市公司暫停任何股票10個交易日的交易。根據2019年美國證監會執法部門年報，可能導致停牌的情況包括：
? 缺乏關于公司的最新的、準確的或充分的信息，例如當公司未提交最新的定期報告；
? 有關公司當前經營狀況、財務狀況或業務交易的公開信息(包括公司新聞和報告)的準確性的問題；和
? 有關股票交易的問題，包括內幕交易、潛在的市場操縱以及清算和結算（clear and settle）股票交易的能力。
? 法院命令資產凍結（Court -Or dered Asset Freezes ）
美國證監會可能會向聯邦法院申請緊急行動，以申請法院命令將相關涉案資產凍結。
六、 結論
鑒于美國證監會2019年執法部門年報中披露的處罰案例及處罰方式，可見美國證監會目前逐漸加大了監管和處罰力度。尤其是在目前中美形勢下，可以預測美國證監會將會愈加關注中概股在美國證券市場的合規事宜，并加強監管和處罰力度。
此外，從2019年報中亦可知，美國證監會的執法除追究上市公司本身責任外，亦逐漸將重點放在了追究上市公司中的個人責任，包括CEO、合規官、財務負責人員，甚至一般員工的個人責任。此外需注意的是，該美國證監會的報告僅披露了有關美國證監會的處罰情況，除此之外，中概股公司還需關注來自交易所、美國司法部的監管與執法。
另外，除美方管轄外，于2020年3月實施的中國新《證券法》第二條第四款賦予了中國證監會的“長臂管轄權”，即規定“在中華人民共和國境外的證券發行和交易活動，擾亂中華人民共和國境內市場秩序，損害境內投資者合法權益的，依照本法有關規定處理并追究法律責任”。因此，雖然中概股公司在美國上市，但若擾亂了中國境內市場秩序，損害了境內投資者合法權益，則該中概股公司也或將面臨來自中國境內的法律責任。
這無疑同時給計劃赴美上市的中國企業以及已赴美上市的中概股公司敲響了警鐘，結合美國證監會逐漸加大的執法力度，以及中國新《證券法》“域外管轄權”，未來中概股公司在美國證券市場將會受到更多的質疑和檢驗，同時就其違法行為也可能同時面臨來自中美兩邊的處罰。
綜上，建議中概股公司一方面需進一步提高自身的內控，加強境內外合規，另一方面，在以后面對潛在處罰風險時，亦需要從中國與境外雙層角度積極應對。
Luckin Coffee Receives Delisting Notice from Nasdaq and Plans to Request Hearing， https：//www.sec.gov/Archives/edgar/data/1767582/000110465920063497/a20-20057_1ex99d1.htm
見 2019 Annual Report of Division Enforcement of U.S. Securities and Exchange Commission
同上
同上
同上
同上
Press Release 2019-186, SEC Charges Comscore Inc. and Former CEO with Accounting and Disclosure Fraud (Sept. 24, 2019), 見 https：//www.sec.gov/news/press-release/2019-186.
Press Release 2019-166, SEC Charges Private Lender and CEO with Fraudulent Mismarking Scheme (Aug. 29, 2019), 見 https：//www.sec.gov/news/press-release/2019-166.
Litigation Release No. 24463, SEC Announces Fraud Charges in Ticket Resale Investment Scam (April 29, 2019), 見 https：//www.sec.gov/litigation/litreleases/2019/lr24463.htm.
Press Release 2019-197, SEC Charges Canadian Clean Fuel Technology Company and Former CEO with FCPA Violations (Sept. 27, 2019), 見 https：//www.sec.gov/news/press-release/2019-197.
Press Release 2019-51, SEC Charges Transportation Company Executives with Accounting Fraud (April 3, 2019), 見 https：//www.sec.gov/news/press-release/2019-51.
Litigation Release No. 24410, SEC Charges Former Executive Officers for Their Roles in Corinthian College’s Disclosure Failures (Feb. 25, 2019), 見 https：//www.sec.gov/litigation/litreleases/2019/lr24410.htm.
Litigation Release No. 24522, SEC Announces Charges in Clean Energy Services Company Fraud (June 28, 2019), 見 https：//www.sec.gov/litigation/litreleases/2019/lr24522.htm.
滬公網安備 31010402007129號
