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最高院第九次《民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》） 于 2019年11月8日發(fā)布，《九民紀要》的發(fā)布使得在民商領(lǐng)域長期存在爭議的許多問題都得到了指導(dǎo)意義上的規(guī)范?！毒琶窦o要》雖并非司法解釋，并不具有法律強制效力，不能作為裁判的依據(jù)進行援引，但《九民紀要》的公布，對統(tǒng)一裁判思路，規(guī)范自由裁量權(quán)，增強民商事審判的公開性、透明度以及可預(yù)期性，提高司法公信力具有重要意義。本文中筆者將結(jié)合現(xiàn)有法律規(guī)定對《九民紀要》中關(guān)于公司對外擔保問題進行解讀。
一、公司對外擔保的效力問題之爭議焦點
公司對外提供擔保，這是實務(wù)中常見的一種擔保方式，但是確長期充滿爭議：法定代表人擅自簽署擔保合同，擔保合同是否對公司發(fā)生效力？若股東會決議系偽造的，公司是否仍要就擔保合同承擔擔保義務(wù)？怎樣既能平衡公司的利益，又能確保債權(quán)人的權(quán)益呢？
公司對外擔保的法律依據(jù)是《公司法》第十六條規(guī)定，“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過?！?/span>
該條規(guī)定了公司對外擔保應(yīng)當履行的內(nèi)部機關(guān)決議程序，但是對于公司的法定代表人或者其他人員違反法定程序即未經(jīng)股東會或董事會決議而擅自實施的對外擔保行為效力如何認定問題，卻并未加以規(guī)定，由此產(chǎn)生了新的法律適用問題，使得各地法院對此類公司為他人提供擔保的案件處理較為混亂。
案例一
重慶市第五中級人民法院審理的殷果與李德坪、重慶市永豪房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等民間借貸糾紛[(2014)渝五中法民終字第04024號]認為，“至于永豪公司稱依照《中華人民共和國公司法》規(guī)定，公司對外擔保需要股東會決議或董事會決議，而本案中殷果并未出示以上決議的問題。本院認為，債權(quán)人殷果并非永豪公司股東，其對永豪公司的擔保只應(yīng)盡形式審查義務(wù)，不應(yīng)要求其進行實質(zhì)審查?，F(xiàn)永豪公司在擔保人處蓋章，殷果即有理由相信永豪公司的擔保是其真實意思表示。且永豪公司系封閉性公司，股東并非不特定的多數(shù)人，如果其法定代表人持公章對外擔保而其他股東不知曉，說明其公司內(nèi)部的管理不規(guī)范，但不能以此對抗無過錯的債權(quán)人。因此，公司對外擔保即使未經(jīng)股東會決議，其擔保也不當然無效?！?/span>
案例二
山東省高級人民法院審理的吳法順與山東聊城鑫昌置業(yè)有限公司、北京楓泉博凌國際投資擔保有限公司等民間借貸糾紛[(2013)魯民一終字第414號]認為:吳法順的代理人作為專業(yè)的法律工作者，對公司擔保的有關(guān)法律規(guī)定應(yīng)當熟悉，在未見到鑫昌公司董事會或者股東會準許趙書軍實施擔保的決議，并且在親身經(jīng)歷了鑫昌公司拒絕擔保的情況下，對趙書軍不能代表鑫昌公司簽訂“五方協(xié)議”，至少應(yīng)當知道。在此情形下，其仍然接受趙書軍以鑫昌公司的資產(chǎn)提供擔保的行為，對趙書軍損害鑫昌公司利益采取了放任的態(tài)度，因而具有共同的故意。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第52條第2款之規(guī)定，應(yīng)認定“五方協(xié)議”中有關(guān)鑫昌公司擔保的條款無效。
結(jié)合上述案例，可以歸納總結(jié)在《九民紀要》出臺前，司法裁判的主流觀點有以下兩種：
第一，效力歸屬于公司說?！豆痉ā返?6條性質(zhì)上屬于管理性規(guī)定，不屬于導(dǎo)致合同無效的事由，法定代表人具有代表公司對外簽訂合同的權(quán)利，公司股東會決議屬于公司內(nèi)部管理規(guī)范，債權(quán)人沒有審查公司內(nèi)部決議的義務(wù)。故，即便法定代表人未經(jīng)決議程序擅自對外簽訂擔保合同，也不影響合同效力，公司應(yīng)當對債權(quán)人承擔合同約定的擔保責任；
第二，效力不歸屬于公司說?！豆痉ā返?6條屬于效力性規(guī)定，屬于推定合同相對人知道并且應(yīng)當知道的強制性法律規(guī)定。故，合同相對人負有對公司內(nèi)部決議進行形式審查的義務(wù)，否則擔保合同因違法法律強制性規(guī)定而無效，公司不應(yīng)當對債權(quán)人承擔合同約定的擔保責任。
實踐中，對于公司對外提供擔保的合同效力問題的爭議還有很多，比如參照無權(quán)代理，因此效力不歸屬于公司；法定代表人是公司的意思機關(guān)，法定代表人對外作出的意思表示則代表公司的意思，故效力歸屬于公司等等。
二、 《九民紀要》于爭議焦點之采取觀點分析
對于公司要不要擔責，《九民紀要》采取了平衡公司與債權(quán)人的觀點，符合我國國情，結(jié)果大致公平，起到了定紛止爭的作用。
（一） 違反《公司法》第16條構(gòu)成越權(quán)代表
《公司法》第16條屬于對法定代表人的代表權(quán)作出的限制，目的是防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔保，從而給公司和中小股東帶來利益損害。根據(jù)該條規(guī)定，“擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關(guān)的決議作為授權(quán)的基礎(chǔ)和來源。法定代表人未經(jīng)授權(quán)擅自為他人提供擔保的，構(gòu)成越權(quán)代表，人民法院應(yīng)當根據(jù)《合同法》第50條關(guān)于法定代表人越權(quán)代表的規(guī)定，區(qū)分訂立合同時債權(quán)人是否善意分別認定合同效力：債權(quán)人善意的，合同有效；反之，合同無效?！?/span>
《九民紀要》采取的觀點是代表權(quán)限制規(guī)范說，即法定代表人盡管可以一般地代表公司對外從事行為，但對于擔保行為，因其涉及公司以及股東的重大利益，不是法定代表人所能單獨決定事項， 而必須要以公司股東(大)會、董事會等公司機構(gòu)的決議作為法定代表人代表權(quán)的基礎(chǔ)和來源。法定代表人未經(jīng)授權(quán)擅自為他人提供擔保的，構(gòu)成越權(quán)代表，應(yīng)當根據(jù)《合同法》第50條的規(guī)定來認定其效力。此外，該種學說還認為，《公司法》第16條屬于組織規(guī)范的范疇，不能簡單將其界定為效力性規(guī)定或管理性規(guī)定。
（二） 債權(quán)人善意的認定
法定代表人越權(quán)代表，擔保合同有效與否還得取決于訂立合同時債權(quán)人善意與否，若為善意，則擔保合同有效，公司需要承擔擔保合同約定的義務(wù)；如并非善意，則擔保合同不對公司發(fā)生效力。
《九民紀要》第18條明確規(guī)定，所謂善意，是指債權(quán)人不知道或者不應(yīng)當知道法定代表人超越權(quán)限訂立擔保合同。《九民紀要》對這種情況下作了區(qū)別規(guī)定：擔保分為關(guān)聯(lián)擔保與非關(guān)聯(lián)擔保，相應(yīng)地，在善意的判斷標準上也應(yīng)當有所區(qū)別。
關(guān)聯(lián)擔保對債權(quán)人是否為善意的認定標準一定程度上嚴于非關(guān)聯(lián)擔保。所謂關(guān)聯(lián)擔保，即為公司股東或者實際控制人提供關(guān)聯(lián)擔保，未按照《公司法》第16條所規(guī)定的經(jīng)股東（大）會決議，構(gòu)成越權(quán)代表。在此情況下，債權(quán)人主張擔保合同有效，應(yīng)當提供證據(jù)證明其在訂立合同時對股東（大）會決議進行了審查，這種審查較形式審查要求更為嚴苛，不但需要證明股東（大）會作出了決議，并且決議的表決程序必須符合《公司法》第16條的規(guī)定，即在排除被擔保股東表決權(quán)的情況下，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過，簽字人員也符合公司章程的規(guī)定。
所謂非關(guān)聯(lián)擔保，是指公司為公司股東或者實際控制人以外的人提供非關(guān)聯(lián)擔保，此時由公司章程規(guī)定是由董事會決議還是股東（大）會決議。這種情況下，債權(quán)人對于董事會或股東（大）會的審查更傾向于形式審查的審查標準，只需要盡到必要的注意義務(wù)即可被認定為善意。無論章程是否對決議機關(guān)作出規(guī)定，也無論章程規(guī)定決議機關(guān)為董事會還是股東（大）會，根據(jù)《民法總則》第61條第3款關(guān)于“法人章程或者法人權(quán)力機構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人”的規(guī)定，只要債權(quán)人能夠證明其在訂立擔保合同時對董事會決議或者股東（大）會決議進行了審查，同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定，就應(yīng)當認定其構(gòu)成善意，但公司能夠證明債權(quán)人明知公司章程對決議機關(guān)有明確規(guī)定的除外。至于機關(guān)決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章（名）不實、擔保金額超過法定限額等事由，并不能認定債權(quán)人在訂立合同時為非善意。當然，公司有證據(jù)證明債權(quán)人明知決議系偽造或者變造的就另當別論了。
盡管《九民紀要》對善意的認定標準區(qū)分關(guān)聯(lián)擔保和非關(guān)聯(lián)擔保進行了不同程度的認定，但無論哪種情況，均需合同相對人盡到形式審查的義務(wù)，基本要求包括：一是審查股東或者董事的身份是否屬實;二是在關(guān)聯(lián)擔保情況下，應(yīng)當回避表決的股東是否參與了表決。但總的來說，對合同相對人形式審查的義務(wù)的要求不可過高，否則將不利于保護合同相對人的權(quán)益。
（三）無須機關(guān)決議的例外情況
《九民紀要》第19條明確規(guī)定：“存在下列情形的，即便債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道沒有公司機關(guān)決議，也應(yīng)當認定擔保合同符合公司的真實意思表示，合同有效：
（1）公司是以為他人提供擔保為主營業(yè)務(wù)的擔保公司，或者是開展保函業(yè)務(wù)的銀行或者非銀行金融機構(gòu)；
（2）公司為其直接或者間接控制的公司開展經(jīng)營活動向債權(quán)人提供擔保；
（3）公司與主債務(wù)人之間存在相互擔保等商業(yè)合作關(guān)系；
（4）擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上有表決權(quán)的股東簽字同意。”
該項規(guī)定雖然規(guī)定了無須機關(guān)決議的四種例外情況，但是這并不代表合同相對人不用承擔對公司法定代表人是否得到該公司授權(quán)等內(nèi)容的審查義務(wù)。
（四）越權(quán)擔保的民事責任
在《九民紀要》頒布前，實踐中有三種觀點，分別為：
一）只要公司法定代表人或者授權(quán)代表在擔保合同上簽字，合同上加蓋有公司印章，該合同就是有效的，公司應(yīng)當承擔擔保責任。
二）法定代表人簽訂擔保合同的效力不歸屬于公司，公司不承擔責任，擔保人參照無權(quán)代理承擔責任。
三）在擔保合同無效的情況下，公司應(yīng)當承擔部分責任。
第三種更好地平衡了公司和債權(quán)人的利益，而《九民紀要》采用的正是第三種觀點。其規(guī)定在越權(quán)擔保的情形下，擔保合同有效，公司按照擔保合同承擔擔保責任；擔保合同無效，則按照《擔保法》第5條、《擔保法解釋》第7、8條，債務(wù)人、債權(quán)人、擔保人根據(jù)過錯各自承擔民事責任。但公司舉證證明債權(quán)人明知法定代表人超越權(quán)限或者機關(guān)決議系偽造或者變造，公司不承擔責任。
此項規(guī)定在一定程度上解決了以往因為擔保人沒有獨立承擔責任的能力，而導(dǎo)致債權(quán)人因為沒有審查決議承受較大損失的問題。
（五）公司的權(quán)利救濟
公司的權(quán)利救濟途徑有兩種，分別為：
一） 公司自身有權(quán)直接請求法定代表人承擔賠償責任;
二）如果公司自身沒有起訴追究法定代表人的賠償責任，股東可以依據(jù)《公司法》第151條的規(guī)定提起股東代表訴訟，以自己的名義為了公司的利益向法院起訴，請求法定代表人向公司承擔賠償責任。從而鼓勵廣大中小投資者使用股東代表訴訟這一利器，維護公司和股東自身的合法權(quán)益。
（六）上市公司為他人提供擔保
《九民紀要》第22條明確規(guī)定：“債權(quán)人根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔保事項已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔保合同，人民法院應(yīng)當認定有效?！?/span>
上市公司只要進行合規(guī)擔保，都會進行公告。因此，為了保證證券市場的健康發(fā)展，《九民紀要》規(guī)定，合同相對人只須審查上市公司公開披露的信息，就能保證根據(jù)該信息訂立的擔保合同的有效性。
（七）債務(wù)加入準用擔保規(guī)則
《九民紀要》第23條明確規(guī)定：“法定代表人以公司名義與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權(quán)人或者向債權(quán)人表示愿意加入債務(wù)，該約定的效力問題，參照本紀要關(guān)于公司為他人提供擔保的有關(guān)規(guī)則處理?！?/span>
債務(wù)加入，在現(xiàn)行法上并無規(guī)定。但民法典草案對此進行了規(guī)定。為了配合未來民法典的出臺，《九民紀要》對此進行了規(guī)范。該規(guī)定明確了債務(wù)加入適用上述擔保規(guī)則，即法定代表人以公司名義約定債務(wù)加入構(gòu)成越權(quán)代表的，按照訂立合同時債權(quán)人是否善意分別認定合同的效力。
三、《九民紀要》下對公司與合同相對人的建議
（一）對公司的建議
公司為了減少公司對外擔保合同的風險，可以在其公司章程內(nèi)明確規(guī)定對除股東或?qū)嶋H控制人之外的其他擔保人提供擔保的決議機關(guān)、擔保額度等內(nèi)容，從而在糾紛發(fā)生后，通過章程的內(nèi)容來主張合同相對人在訂立合同時未盡合理審查義務(wù)，不能認定其為善意，從而主張合同無效。
（二）對合同相對人的影響
合同相對人在締結(jié)擔保合同接受第三方公司提供擔保時，一定要盡到對決議的形式審查義務(wù)，必須審查公司股東（大）會或董事會授權(quán)法定代表人（或其他授權(quán)代表）提供擔保的決議，以避免有關(guān)擔保合同無效的風險。需要注意的是：
1、第三方公司提供的擔保類型除了保證、抵押、質(zhì)押等法定擔保類型外，還包括了非典型性擔保，如以轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)為形式的讓與擔保，承諾代為清償、差額補足、遠期收購債權(quán)等新型增信措施。
2、在關(guān)聯(lián)擔保情形下，在形式審查的基礎(chǔ)上必須要求公司提交股東會同意的決議，并審查有關(guān)決議表決是否符合其章程的規(guī)定。前述表決權(quán)的審查應(yīng)當不計入有關(guān)債務(wù)人股東或有關(guān)實際控制人控制的股東的表決權(quán)。
3、在非關(guān)聯(lián)擔保情形下，應(yīng)當按照公司章程規(guī)定的形式審查其股東（大）會或董事會決議，并審查其同意決議的人數(shù)及簽字人數(shù)是否符合公司章程。
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