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私募基金合規化進程啟幕 金融律師九萬里風鵬正舉

2016年第04期    作者:馬晨光    閱讀 7,975 次

上海市協力律師事務所主任，上海市律師協會基金業務研究委員會主任，上海市浦東新區人大代表。業務方向為金融、公司并購、公司治理等

2009年是我國私募投資基金行業的大發展“元年”。其時，憑借在組織形式和管理體制方面的獨特優勢，有限合伙制初入私募股權投資基金領域，即得到廣泛的推崇和適用，為私募基金行業開疆擴土、高歌猛進提供了制度上的便利，由此刺激私募基金大繁榮，大大滿足了我國巨量民間資本迫切的投資需求。

私募基金的迅猛發展的另一面，是金融監管的猶豫和混亂。近年來，我國正嘗試各金融機構從分業經營向混業經營轉變，而由于我國金融監管體制實行分業監管，各個監管部門對私募投資基金業務的立法處于分置狀態，這種多頭監管體制在一定程度上導致了國內目前私募基金管理行業的混亂狀態，私募基金的監管經歷了從各地金融辦、證監、行業自治的過程。宏觀看來，中國金融行業進入發展快車道，各商業性金融領域的業務邊界逐漸模糊，混業經營的必要性逐漸凸顯，在分業經營的監管思路下形成的資質壁壘也逐漸下降，對通道業務的打擊逐漸顯現，同時，各金融機構開始尋找自身真正的獨特性及核心競爭力；考慮到提升經營效率的需要、市場新環境下分業監管機制的不適應性、以及建立混業監管的大金融機制的市場呼聲，中央已經將金融監管體制的變革提上議程。

參考歐美等成熟市場的實踐經驗，金融領域從分業監管到混業監管的過渡，對于私募投資基金行業，意味著形成以行業協會（基金業協會）自律監管為主、單一政府監管機構（證監會）為輔的新體系。這種監管體制有利于提高監管的公平和效率，同時保證行業運轉的靈活性，進一步激發私募投資基金領域的發展活力。

行業亂象頻出，敲響監管警鐘

單如上文所言，由于行業本身和外部監管兩方面的原因，在私募基金行業快速發展的同時，各種問題和風險愈演愈烈，甚至整個行業陷入“一放就亂、一管就死”的怪圈。例如，有些機構利用私募基金管理人登記身份證明，故意夸大歪曲宣傳，誤導投資者以達到非法自我增信目的；還有的利用私募基金在社會上的神秘感，以“私募基金”之名行P2P、民間借貸、擔保等非私募基金管理業務之實，甚至從事非法集資等違法犯罪活動。這些行為嚴重損害了投資者和行業整體的利益。再者，分業監管狀態下，受監管嚴格的金融主體往往把目光投向通道業務，由此滋生出為數不少以通道業務為主的私募基金公司。這種短視的姿態與金融創新的大流南轅北轍，通道基金公司難以在此類業務上看到未來。

過去的2015年是私募投資基金野蠻生長的一年，也是這個行業真正經受市場冰火洗禮和淬煉的一年。2015年11月1日，私募基金行業曾經的風云人物徐翔因涉嫌通過非法手段獲取股市內幕信息，從事內幕交易、操縱股票交易價格被查，昔日業內傳奇澤熙資本折戟沉沙。2015年11月23日，基金業協會首次公布12家失聯（異常）機構，而這份失聯名單至今仍在不斷續寫。2015年12月25日，證監會通過新聞發布會證實，考慮到已掛牌新三板私募基金管理機構頻繁融資的金額和投向引起了社會的廣泛質疑，決定叫停私募股權投資機構掛牌新三板。2016年1月，北京、天津、成都、深圳等多地在一定程度上、甚至是實質性地暫停了私募管理人及私募基金相關企業名稱及經營范圍的商事登記注冊。

毫無疑問，私募投資基金行業已經群魔亂舞、亂象頻出，加強行業有效監管勢在必行。2016年2月始，基金業協會在短短幾天內接連發布多個重磅文件，從《私募投資基金管理人內部控制指引》到《私募投資基金信息披露管理辦法》和激起業內大討論的《關于進一步規范私募基金管理人登記若干事項的公告》，無不體現出基金業協會對私募基金合規工作的強烈重視。可以預見，上述文件的出臺將終結私募基金的“野蠻時代”。

引入律所服務，助力行業自治

隨著私募基金行業募集資金的迅猛增加、行業規模日漸擴大和社會影響不斷突出，加強對其監管勢在必行。如何提高監管的質量和效率、降低行業和投資者風險，是基金業協會面臨的重要課題。

截至2016年2月末，據基金業協會官方網站公示的信息，已登記的私募投資基金管理人達26072家，其中8950家為最近一年內的新增機構，機構數量的年度增幅達52%。與此同時，基金業協會作為一個行業自律組織，本身在人力物力成本、執法權限和力度上受客觀因素限制，面對基數龐大、增速驚人的私募基金管理機構，僅憑協會一力應對來自全國各地基金管理機構的新申請登記和后續審查，難免獨木難支，不易保障評估結果的真實、準確和高效。

引入律師事務所這一獨立、高效、合規性強的中介服務機構進行盡職調查，增加提交法律意見書的要求，無疑將顯著提高申請機構違規登記行為的成本，由此更好地保證提交申請信息的質量與合規性，分擔協會的監管壓力，使審核評估工作如虎添翼。

機遇挑戰并存，律師審慎面對

在基金業協會吹響號角的行業有序化進程中，基金律師們被賦予進行實質性審查的使命，不得不說這是專業法律服務在市場化經濟這局大棋中的一輪進擊，給了金融律師行業一份“新年大禮”。但在歡喜接納這份大禮的同時，我們尤須謹記，出具這份《法律意見書》，意味著在這個急需撥亂反正的市場中，律師和事務所不僅僅是協助客戶完成自查與自我完善、涉及和執行整改、督促客戶后續規范經營，更是在私募投資基金行業的合規化發展大局上扮演舉足輕重的監督者角色，助力基金業協會擴大監管范圍、提升監管效率、推進私募基金行業的積極正向發展。

作為提供第三方法律服務的律師行業、每一家律所、每一位專業律師，承擔著行業責任、律所責任和專業責任，相信每一個有責任心的律師都不會用自己的聲譽去背書風險，除了律師們無價的執業信譽，出具這份意見書本身在技術層面的難度也不容小覷。且不論萬千家基金管理人從規模到性質千姿百態、大殊大異，不可能套用現成制度文本，也不論實質審查工作量巨大、無法只單純審查機構負責人打印蓋章的文件材料；單就基金業協會對這份《法律意見書》提出的基本要求本身，已經深藏溝壑，甚至可能已經超出了律師作為法律工作者的知識維度和執業范疇。

從基金業協會近期發布的《私募基金管理人登記法律意見書指引》來看，一份《私募基金管理人登記法律意見書》至少包含十三項內容，涉及申請機構的登記信息和經營情況、公司治理情況、以及風險和內控管理制度等多個方面。

其一，經營情況方面，包含對申請機構運營現狀的考查、專業化經營的判斷和業務外包的合法合規性評析。其中涉及分辨私募基金管理人主營業務及是否存在業務沖突、發現外包業務制度和實踐操作中隱藏的風險，包含了繁雜細密的金融知識、經濟稅收術語、投資概念和評估標準等。要出具此項法律意見，律師不僅需要有豐富的金融專業知識儲備，考查之后構思設計解決方案的環節，更少不了深厚的實戰經驗。

其二，公司的治理情況分析，必須對考查申請機構的股東、關聯公司和實際控制人等一連串主體進行穿透核查，還要審查基金管理公司中高管職位的設置和現擔任高管職務人員的資質，這個盡職調查過程也必將耗費大量的人力、物力和時間。在完成盡職調查之余，律師還需幫助客戶針對不合規的部分設計和執行調整方案，對于牽涉范圍廣、包含主體多、法律關系復雜的情況，事態發展的可能性和延伸出來的工作量更是難以預測。

其三，就風險和內控制度而言，包含信息披露、內部交易記錄、防范內幕交易和利益沖突、合格投資者風險揭示和宣傳推介制度等大量內容。在考查和評論之外，為了盡量促成客戶的申請順利通過，必然涉及根據目標企業情況因地制宜地調整、改進、甚至設計和建立合法合規、適當并且可執行的各項制度。其中牽涉企業管理、組織框架、資金活動、人力資源、合同管理等諸多方面，不一而足。更不免要與客戶進行幾個回合的拉鋸磨合， 再加上各項制度設立后的執行與公司內部培訓，此項工作可說是高成本而任務艱巨，是對律師乃至律師事務所執業能力的一大挑戰。

如果忽略上述工作內容的復雜和耗時，一昧低價競爭、為求速成甘做“橡皮圖章”，必然將嚴重銷蝕律師行業的專業性和美譽度；對于客戶而言，若只以價格為衡量標準，忽視合作律師的專業性、責任感、工作效率等靠譜程度指標，即使取得了形式上的“法律意見書”，可能最終得到的只是“審批不合格”的一紙拒信，隨后耗費更大量的人力物力成本修修補補，最后付出的是合理律師費用幾倍的申請成本。

因此，為實現律師和申請機構雙方的利益最大化，筆者倡議律界同仁以審慎的態度面對這項來自基金業的新業務，充分展開盡職調查、結合調查結果幫助客戶完成對公司內部制度的自查與完善，在上述基礎上出具專業的法律意見書。價格戰、團購、無下限不是也不能成為律師行業的標簽，我們的目標和宗旨永遠是提供專業、高效、優質的法律服務；我們應該比任何人都堅信，自己兢兢業業、認認真真的付出完全值得合理的回報！

強化專業能力，助力私募發展

從操作的角度看來，基金業協會發布的《私募基金管理人登記法律意見書指引》僅從整體上列明了律師工作需要關注的模塊，但未對各板塊項下具體內容不同合規情形的處理（如允許存在、需要整改、禁止出現等）進行明確的限制和要求。這既是給律師和事務所留下了操作空間，也設置了一塊考驗執筆人專業素質能力的試金石，要求執筆律師對私募基金行業內外部的宏觀環境、監管新舉措的背景和導向、基金業協會后續的審查和判斷口徑等多個方面的信息有綜合的了解和專業的判斷。

進一步而言，私募基金管理人登記和私募基金備案是私募基金自律管理的第一步，但絕不是“一備了之”。遞交申請之后的追蹤跟進、登記和備案成功之后的運營維護、甚至基金管理人內部發生變動調整等方方面面都需要專業律師的法律服務協助。具體來說，在私募基金計劃成型的初始階段，已經可以開始引入律師參與和評估投資的可行性分析，審查機構設立及經營范圍是否符合國家相關法律法規的規定，為管理公司籌劃私募基金設立模式 ，起草設立全套相關文本；在運營過程中，律師可以根據投資方的要求，提供各方面的法律咨詢服務，甚至參與目標公司的治理結構設計，以求最優化客戶的管理權力、同時實現投資者投資利益的保護，維護基金項目和基金管理的合規、高效運轉。最后，針對私募基金的退出，律師可以作為專業人士輔助設計最佳退出通道，以放大收益、減小損失，并起草全套交易文本，以及協調、協助交易各方完成相應的法律程序等。

2016年，基金業協會已經開啟了私募投資基金行業合規化進程的大幕。顯而易見，在私募基金行業今后的發展中，律師這一角色不僅不容或缺，且重要性仍將大大提升。由此，律師團體須與基金業協會加強溝通互動、共同努力，幫助私募基金行業在風云激蕩中砥礪前行！