網(wǎng)上投稿
前言
直播電商行業(yè)風(fēng)頭正勁，但在火爆的外觀下，流量造假、虛假宣傳、產(chǎn)品質(zhì)量參差不齊等問題亦不斷凸顯。市場監(jiān)督管理總局近日修訂發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》（下稱“《辦法》”），明確網(wǎng)絡(luò)直播構(gòu)成商業(yè)廣告的，相應(yīng)廣告活動(dòng)參與主體應(yīng)依法承擔(dān)廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者及廣告代言人的責(zé)任和義務(wù)，推動(dòng)“直播帶貨”中的廣告規(guī)范化。
一、直播帶貨的法律屬性
目前實(shí)踐對于如何判斷“直播帶貨”是否構(gòu)成“商業(yè)廣告”仍存在一定爭議。
(一)當(dāng)前立法情況
當(dāng)前立法未明確定義直播帶貨的法律屬性，而剛剛公布的《辦法》亦回避了直接回答直播帶貨是否屬于廣告這一問題，而是明確當(dāng)直播帶貨構(gòu)成商業(yè)廣告時(shí)，各相關(guān)主體應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。其原因在于，直播帶貨可能同時(shí)構(gòu)成商業(yè)廣告與商業(yè)宣傳。結(jié)合下文的相關(guān)條款和市監(jiān)總局的咨詢回復(fù)，商業(yè)宣傳與商業(yè)廣告并非排斥關(guān)系，而是包容關(guān)系，商業(yè)宣傳涵蓋了商業(yè)廣告。
因此，市場監(jiān)督管理部門在執(zhí)法過程中亦未將直播帶貨當(dāng)然地視為廣告，直播帶貨的法律性質(zhì)需結(jié)合實(shí)際情況加以判斷。
（二）執(zhí)法實(shí)踐
在目前執(zhí)法實(shí)踐中，市場監(jiān)督管理部門將直播帶貨認(rèn)定“商業(yè)廣告”的情況多于“商業(yè)宣傳”。僅從我們在北大法寶檢索的數(shù)據(jù)來看，在互聯(lián)網(wǎng)標(biāo)簽下將直播帶貨認(rèn)定為商業(yè)廣告的案子達(dá)292起，將直播帶貨認(rèn)定為商業(yè)宣傳的案件僅21起。如在“紹虞市監(jiān)處罰〔2023〕432號(hào)”行政處罰決定書中，當(dāng)事人于1688平臺(tái)的直播帶貨行為被執(zhí)法部門認(rèn)定為商業(yè)廣告，所涉及的虛假宣傳行為按照《廣告法》進(jìn)行處罰。
但在市場監(jiān)督管理部門認(rèn)為該直播帶貨行為未構(gòu)成通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)，即未滿足商業(yè)廣告的構(gòu)成要件時(shí)，其將根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》將該行為認(rèn)定為商業(yè)宣傳行為并進(jìn)行相應(yīng)的處理。如在“滬市監(jiān)閔處〔2022〕122021005086 號(hào)”行政處罰決定書中，當(dāng)事人委托某網(wǎng)紅帶貨主播于天貓平臺(tái)進(jìn)行直播銷售，期間直播中主播對產(chǎn)品廠家情況的介紹存在虛假宣傳，但執(zhí)法部門調(diào)查后發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人不存在對該網(wǎng)絡(luò)直播活動(dòng)進(jìn)行錄制并將錄像通過銷售頁面等渠道進(jìn)行播放推廣的行為。最終，監(jiān)管部門未將該違法行為認(rèn)定為虛假廣告，而是按照《反不正當(dāng)競爭法》將該行為認(rèn)定為虛假宣傳，并進(jìn)行處罰。
此外，在實(shí)踐中，執(zhí)法部門亦可能結(jié)合《廣告法》與《反不正當(dāng)競爭法》的立法目的來判斷某一具體直播帶貨行為的法律性質(zhì)。在執(zhí)法過程中，如實(shí)際違法后果侵犯消費(fèi)者權(quán)益，有關(guān)部門將更傾向適用《廣告法》等相關(guān)法律法規(guī)；如實(shí)際違法后果侵犯同行企業(yè)利益，或既侵犯消費(fèi)者權(quán)益亦侵犯同行企業(yè)利益，則更傾向適用《反不正當(dāng)競爭法》。[1]
二、內(nèi)部責(zé)任劃分與合規(guī)建議
（一）內(nèi)部責(zé)任劃分
《辦法》明確在直播帶貨行為被認(rèn)定為商業(yè)廣告的情形下，各方主體的責(zé)任劃分：
（二）合規(guī)建議
1. 商品銷售者或服務(wù)提供者
商品銷售者或服務(wù)提供者構(gòu)成廣告主的，如委托直播運(yùn)營者或營銷人員設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告，應(yīng)核實(shí)受托人的經(jīng)營資質(zhì)。同時(shí)建議簽署書面合同明確各方權(quán)利義務(wù)，并在合同中明確（1）受托人應(yīng)保證廣告文案與內(nèi)容的合規(guī)與真實(shí)性；（2）受托人不得擅自更改或在直播中擅自超出合同規(guī)定的廣告文案的宣傳范圍。在直播帶貨活動(dòng)開始前，建議商品銷售者或服務(wù)提供者事前審核擬發(fā)布文案，重點(diǎn)審核：（1）是否存在違規(guī)使用廣告詞語，如“最”字系列詞語；（2）內(nèi)容是否符合擬推廣產(chǎn)品或服務(wù)的真實(shí)情況；（3）內(nèi)容是否可能引發(fā)不正當(dāng)競爭；（4）引證內(nèi)容是否真實(shí)、準(zhǔn)確；（5）是否符合特定行業(yè)的廣告限制。
2. 平臺(tái)方
《辦法》第16條專門規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)經(jīng)營者在提供互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)過程中應(yīng)注意的合規(guī)事項(xiàng)，包括：（1）記錄、保存發(fā)布廣告的用戶信息不少于3年；（2）對發(fā)布的廣告內(nèi)容進(jìn)行監(jiān)測、排查，對違法直播間采取封禁等措施，并保留記錄；（3）建立有效便捷的投訴舉報(bào)處理機(jī)制；（4）不以技術(shù)或其他手段阻撓監(jiān)管；（5）配合執(zhí)法部門調(diào)查取證，如實(shí)提供信息；（6）對平臺(tái)內(nèi)違規(guī)用戶采取警示、暫?；蚪K止服務(wù)等措施。
3. 直播間運(yùn)營者和營銷人員
當(dāng)直播間運(yùn)營者或營銷人員接受委托提供廣告設(shè)計(jì)、制作、代理、發(fā)布服務(wù)時(shí)，其應(yīng)依法承擔(dān)廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的責(zé)任和義務(wù)，具體而言：（1）獲取合法經(jīng)營資格；（2）建立健全廣告承接制度，審核廣告主身份真實(shí)性及廣告所宣傳的商品或服務(wù)是否包含在廣告主經(jīng)營范圍內(nèi)；（3）加強(qiáng)業(yè)務(wù)培訓(xùn)，要求營銷人員在直播過程中真實(shí)、準(zhǔn)確地進(jìn)行宣傳和推廣，確保符合《廣告法》的相關(guān)規(guī)定，不得使用虛假宣傳或誤導(dǎo)性的宣傳；（4）建立廣告審核制度，依法查驗(yàn)各類廣告證明文件，審查廣告內(nèi)容，確保商品或服務(wù)符合相關(guān)的質(zhì)量和安全標(biāo)準(zhǔn)；（5）在直播過程中應(yīng)對觀眾進(jìn)行消費(fèi)提示，告知消費(fèi)者商品的性質(zhì)、品質(zhì)、價(jià)格、數(shù)量、質(zhì)量、產(chǎn)地、生產(chǎn)日期和有效期限等相關(guān)信息，以便消費(fèi)者能夠做出正確的購買決策；（6）在發(fā)布帶有鏈接的廣告信息時(shí)，應(yīng)核對下一級(jí)鏈接中的廣告內(nèi)容，并采取措施防止鏈接的廣告內(nèi)容被篡改，一旦出現(xiàn)被篡改情形，應(yīng)及時(shí)提供違法廣告活動(dòng)主體的真實(shí)名稱、地址和有效聯(lián)系方式。
此外，直播營銷人員以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明，構(gòu)成廣告代言的，應(yīng)依法承擔(dān)廣告代言人的責(zé)任和義務(wù)，依據(jù)事實(shí)和法律對商品、服務(wù)作推薦、證明，并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明。
參考文獻(xiàn)
[1]參見沙宏年：《虛假宣傳與虛假廣告的法律概念如何界定？適用法律有何不同？》，載《中國品牌與防偽》2022年第3期。
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