網上投稿
本次新型冠狀病毒感染的肺炎疫情爆發后，全國各地陸續啟動重大突發公共衛生事件一級響應。為了防止人口流動和人口聚集而引發疫情進一步擴大，國務院辦公廳發布了關于2020年春節假期延長至2月2日的通知，各地政府也先后發布春節后延期復工的通知。2020年1月27日，上海市人民政府發布了關于延遲本市企業復工的通知：“本市區域內各類企業不早于2月9日24時前復工”。上海市住建委也發文規定，建設項目不得在2020年2月9日24時前復工或新開工。疫情爆發至今，雖未研制出明確的治療藥物，但是在大家的努力下，我國疫情已得到逐步控制，各方面生產秩序也在逐漸恢復當中。但在此期間乃至未來的一段時間內，一些建設工程的施工無疑會受到影響，因此產生的工期延長和費用增加已不可避免。那么，如何應對疫情的影響，降低疫情帶來的損失是工程領域承發包方等各企業都需面臨的問題。
對于承包方而言，本次疫情對其最直接的影響應是節后不能按期開工或復工（本身開工、復工日期在通知規定的復工期以后不受影響的除外），造成該影響的原因大致可以分為兩種，一是各地政府根據當地疫情情況做出的禁止復工的規定；二是雖然地方政府沒有直接規定禁止復工，但是因為疫情導致工程項目所需要的原材料短缺或者勞動力不足，致使工程項目無法繼續施工，只能被迫停工。
開工、復工日期的延后給項目承包方會帶來許多風險，如可能造成項目逾期竣工而承擔相應違約金，因未能按期竣工而承擔工期延誤損失，停工期間原材料價格上漲等成本增加影響工程造價等。因此，對于可能導致這些風險產生的原因與應對措施是承包方關注的重點。以本次肺炎疫情為例，如果疫情對承包方能否按約履行合同義務造成障礙影響，那么承包方應采取何種措施減輕或避免承擔合同責任，降低損失？
一、 本次“新冠肺炎”疫情是否構成不可抗力
首先，從不可抗力的定義出發，《民法總則》第180條、《合同法》第117條均作出了規定，不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。《建設工程施工合同示范文本》（GF－2017－0201）中亦有不可抗力條款，不可抗力是指合同當事人在簽訂合同時不可預見，在合同履行過程中不可避免且不能克服的自然災害和社會性突發事件，如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴、暴動、戰爭和專用合同條款中約定的其他情形。
其次，2003年“非典”疫情與本次新型冠狀病毒感染的肺炎疫情具有相似之處，因而“非典”疫情期間的相關規定和司法實踐對本次疫情相關問題具有一定的參考價值。2003年6月11日，最高院發布了《最高人民法院關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審批、執行工作的通知》，規定“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據具體情況，適用公平原則處理。因政府及有關部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規定妥善處理”。該通知雖然已于2013年4月8日廢止，但仍可作為此類公共衛生事件定性及處理原則的參考。
再次，從本次新冠肺炎疫情本身看，其爆發突如其來，合同雙方在訂立合同時都無法事先預見，且疫情爆發至今，尚未發現明確的治療方法，當然在大家的努力下，疫情終將得到控制和攻克，但因疫情對社會各方面的影響及政府為遏制疫情所采取的一系列措施在客觀上都給合同履行增加困難，這是不能避免和不能克服的。
綜上，筆者傾向性認為本次疫情可以構成不可抗力。對于本次疫情法律性質的認定，多數觀點亦認為屬于不可抗力。但當事人能否以此為由主張免責或解除合同，則需要結合具體情況具體分析，如從當地疫情的嚴重程度、當地政府為抗擊疫情所采取的手段等疫情所導致產生的客觀障礙對于合同履行、合同目的的實現是否產生了重大影響等多方面綜合考慮。
二、 承包方能否以此為由主張工期順延
根據《合同法》第117條規定：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任”。《建設工程施工合同示范文本》（GF－2017－0201）第17.3.2條中亦規定：“因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務，已經引起或將引起工期延誤的，應當順延工期，由此導致承包人停工的費用損失由發包人和承包人合理分擔”。因疫情原因導致的合同不能履行，按照規定可以順延工期。對于疫情導致合同履行困難但仍可履行的情形，參照相關解釋，則可以按照法律規定的情事變更原則及公平原則，一定條件下可以變更合同價格。
就建設工程領域而言，除項目在疫情后成立或開工復工日期不受疫情影響外，部分項目很難按期開工，開工復工日期的推后很可能導致工程項目工期延誤后果的發生，但是該工期延誤不可歸責于承包方，承包方可以因本次疫情構成不可抗力為由主張免除延誤責任，并且根據合同約定或者法律規定申請工期順延。除非發承包雙方另有約定，承包方要求工期順延的，發包方應予同意。
要注意的一點是，并不是所有在疫情期間的工期延誤都可以被視作不可抗力而免責，要對疫情的影響和工期延誤之間是否存在因果關系進行具體分析。本次疫情是否是導致合同約定義務不能履行或者合同目的不能實現的原因。除了疫情原因外，如有其他原因造成承包方工期延誤的，則不當然適用不可抗力規則。例如雖然發生了“新冠肺炎”疫情，但是這并不是合同不能按約履行或者合同目的不能實現的主要原因，那么本次疫情雖然可以構成不可抗力，但其并不能作為免責事由免除應承擔的違約責任。亦或是由于承包方遲延履行導致工期延誤的，即使發生了疫情，也不能以不可抗力為由免除其合同責任。
此外，《合同法》第118條規定：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明”。《建設工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）也規定：“合同一方當事人遇到不可抗力事件，使其履行合同義務受到阻礙時，應立即通知合同另一方當事人和監理人，書面說明不可抗力和受阻礙的詳細情況，并提供必要的證明”、“不可抗力發生后，合同當事人均應采取措施盡量避免和減少損失的擴大，任何一方當事人沒有采取有效措施導致損失擴大的，應對擴大的損失承擔責任”。根據上述規定，承包方在受到新冠肺炎疫情影響后，即負有將不可抗力情形及受到不可抗力影響的相關情況向發包人進行通知的義務，如在發送給發包方的文件中，說明疫情的情況以及對合同履行造成的障礙等。對于該通知義務的理解，要注意的一個地方是該通知的目的是為了避免損失的擴大，并不是將通知作為能否免責的前置條件。即使承包方未及時通知發包方，其仍可能全部或部分免責，但需承擔因未及時履行通知義務導致擴大的損失。
從承包方角度出發，建議施工企業或項目經理結合項目運行的實際情況，綜合采取多項措施來防范疫情、降低損失，包括但不限于以下措施：一是全力防疫，采取有效的疫情防控措施減少人身損害，保障相關人員健康安全，杜絕疫情在本項目工程上爆發，即使在復工以后，也要對施工隊伍的人員來源情況做好記錄工作，盡到法律和建設行政主管部門規定及合同約定的防疫義務，按要求做好防護工作，不能掉以輕心；二是及時履行通知義務，承包方可采取呈送或EMS郵寄等方式及時向發包人書面發函，告知其項目受疫情影響的相關情況，如難以在合同約定的時間及時開工復工的，提出申請工期順延或節后延遲開工等主張；三是要做好與發包方、材料供應商等相關方的協商溝通，形成書面一致，避免、減少不必要的損失。如與發包方友好協商，就疫情過程中的實際損失，雙方按照法律規定和合同約定進行合理分攤；與材料供應商就材料供應計劃進行協商調整，減少材料方面的損失；四是做好現場保管工作，保護好施工場地、保管好施工現場的材料設備等，降低疫情給工程施工帶來的影響；五是提前做好復工準備，提前聯系和組織建筑工人、施工材料設備等，做好工作安排，在經主管部門允許后第一時間復工，全力有序推進項目建設，將疫情影響降到最低。
三、 結語
盡管每個項目各有不同，引發風險的原因和產生的后果亦有不同，但采取的防控措施是有其共性的——避免風險的產生、預防和減少風險造成的損失。避免風險的產生即要求承包方在施工過程中要做到合法、合規，從源頭上進行預防控制，避免風險的產生。同時也要建立好應對風險的防控機制，這樣即使發生了風險，也能夠及時反應應對，將風險控制在可控范圍內，減少損失甚至無損失。
既然本次新冠肺炎疫情對建設工程的影響已經無法改變，那我們就要對由此發生的爭議理智看待，在嚴格按照法律規定、合同約定，合法、合規的降低疫情造成損失的同時，也要有所擔當，為防控疫情貢獻應有的力量。
滬公網安備 31010402007129號
