網上投稿
特許經營是從國外引入中國的一種全新的營銷模式，在中國雖然只有短短十多年的發展歷史，但發展速度很快。由于特許經營的自身特點，再加上中國市場尚不成熟，特許經營門檻較低，特許企業良莠不齊，特許經營活動不規范，市場秩序混亂，以特許經營名義進行欺詐等違法犯罪活動時有發生。近年來，法院審理的特許經營合同糾紛案件數量呈大幅上升態勢。由于特許經營往往為知識產權與經營模式等諸多經營資源結合的權利束的整體授權，合同糾紛的審理具有一定的特殊性與復雜性，根據2008年4月最高人民法院制定的《民事案件案由規定》，特許經營合同糾紛案件被列為知識產權糾紛案件。本文從一則案例的分析著手，對特許經營涉及的若干法律問題進行探討。
A公司是國外某家具品牌于2008年進駐中國設立的外商獨資有限責任公司，核定的經營范圍為“從事家具、家居用品的批發、傭金代理（拍賣除外）、進出口及相關配套業務（涉及配額許可證管理、專項規定管理的商品按國家有關規定辦理）”。A公司在中國尚未開設直營店，其品牌也正在中國申請注冊商標。
2010年，A公司與B公司簽訂了“獨家代理經銷合同”，授權B公司在所在市轄區內開設專賣店，獨家代理經銷A公司供貨的該品牌家具產品，并將其享有專用權的品牌授權B公司使用。同時，合同約定A公司以優惠價向B公司供貨，并提供統一的店面設計、裝修方案、經營管理手冊和持續的經營指導服務；B公司在A公司統一的業務模式和規范下從事經營活動，并按A公司制定的全國統一零售價銷售。合同還約定：B公司應在合同簽訂時向A公司一次性交納保證金5萬元，每年應完成人民幣200萬元的經銷目標，合同有效期3年。
該案例產生了如下法律問題：一是A公司作為外商投資企業是否能從事特許經營活動；二是A、B公司簽訂的經銷合同是否屬于法律上的特許經營；三是A公司是否符合從事特許經營的法定條件？如不符合，A與B簽訂的經銷合同是否為無效合同；四是特許經營未備案應承擔怎樣的法律后果。
上述問題的實質涉及特許經營的外資市場準入、特許經營合同性質的認定、合同無效的認定、合同備案效力等系列問題，這就需要我們從國家對商業特許經營的法律規制、特許經營的法律性質和特征等方面逐一分析。
目前，國務院通過的《商業特許經營管理條例》以及商務部出臺的《商業特許經營信息披露管理辦法》和《商業特許經營備案管理辦法》共同構成了中國針對商業特許經營的法規體系。
特許經營的外資市場準入
根據國務院《指導外商投資方向規定》及《外商投資產業指導目錄》，特許經營屬于中國逐步開放的產業，列為限制類外商投資項目，并明確于2004年12月11日后允許外商投資。即對于外國投資者而言，在2004年12月11日前，中國內地的商業特許經營市場是封閉的，外國投資者在中國境內不得投資商業企業（獨資或合營）從事商業特許經營活動。2004年12月11日后，外國投資者在中國境內設立的外商投資企業從事特許經營活動的，需要向原審批機關申請增加特許經營范圍。相應地，2004年6月1日起施行的《外商投資商業領域管理辦法》也明確了外商投資商業企業可從事包括傭金代理、批發、零售、特許經營4種類型的商業經營活動。
因此，A公司作為2008年設立的外商投資企業，其經營范圍可申請增加“特許經營”項目。如未增加即開展特許經營，屬超范圍經營。根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》第（一）項第十條的規定：“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。”因家具產品并不屬于國家禁止經營，或者限制經營、特許經營的項目，A公司超越經營范圍訂立的家具產品特許經營合同，并不因此被認定無效。
特許經營合同性質的認定
目前，法院審理的案件中涉及特許經營合同的名稱多為代理協議、授權經營合同書、經銷合同等。在認定合同性質是否屬于特許經營合同時，應當依照合同約定的權利義務是否符合特許經營合同的基本特征為判斷標準。合同名稱及合同中有關“本合同不屬于特許經營合同”等類似約定一般不影響對特許經營合同性質的認定。
《商業特許經營管理條例》第三條規定，商業特許經營指擁有注冊商標、企業標志、專利、專有技術等經營資源的企業，以合同形式將其擁有的經營資源許可其他經營者使用，被特許人按照合同約定在統一的經營模式下開展經營，并向特許人支付特許經營費用的經營活動。因此，特許經營需要有四個要素：一是特許人必須是擁有注冊商標、企業標志、專利、專有技術等經營資源的企業；二是特許人以合同形式將自己擁有的經營資源許可被特許人使用；三是被特許人在統一的經營模式下開展經營；四是被特許人向特許人支付特許經營費用。因此，認定合同性質可以從這四個方面入手。
實踐中，還應注意將特許經營合同與產品銷售合同、知識產權許可使用合同區分開。特許經營合同是由知識產權、經營模式以及特許雙方的監督、管理、支持、服務等一系列關系和諸多要素構成的綜合系統。特許經營合同可能既涵蓋產品銷售的內容，又包括知識產權許可的內容。但如果合同雙方只涉及商標或者專利的許可使用，不涉及統一經營模式等內容的，則應認定為知識產權許可使用合同；如果合同雙方僅僅存在產品銷售關系，不存在監督、管理等因素的，則應當認定為經銷合同。
本文案例中，A公司將其擁有的標志標識等企業經營資源許可給B公司使用，B公司必須遵循A公司制定的統一店面設計、統一經營模式、統一零售價格。可見，雖然雙方簽訂的合同名為“獨家代理經銷合同”，但從雙方約定實質內容看，顯然本案符合條例關于商業特許經營的規定，符合特許經營合同的上述四要素特征，是特許經營合同。
而在北京市東城區法院審理的張威訴太原開物藝術品有限公司合同糾紛一案中，雖然雙方當事人合同約定的內容涉及特許經營內容（包括商標經營資源的授權使用和經營模式的統一要求），但實際履行情況只是一方從另一方以折扣購進產品并自行零售處理，雙方發生糾紛的原因也僅是貨物質量瑕疵以及發貨時間違反約定，經法庭釋明后當事人亦明確雙方就是買賣合同關系，故法院最后確認該案所涉合同性質為一般買賣合同，未按特許經營合同糾紛案件處理。
特許經營合同無效的認定
特許經營的核心是無形資產的輸出，一個特許人往往有為數較多的被特許人，特許人和被特許人之間信息不對稱，潛藏著較大的風險，容易引起欺詐或糾紛。為此，《商業特許經營管理條例》明確了特許人從事特許經營活動應當具備的條件：應當擁有成熟的經營模式，并具備為被特許人持續提供經營指導、技術支持和業務培訓等服務的能力。特許人從事特許經營活動應當擁有至少2個直營店，并且經營時間超過1年（“兩店一年”）。此外，《商業特許經營管理條例》還確定了特許人信息披露制度和特許人備案制度。而實踐中，特許人不符合“兩店一年”的條件、沒有注冊商標以及不履行管理、指導義務等成為被特許人主張合同無效的常見理由。
（一）“兩店一年”與合同無效的認定
《中華人民共和國合同法》第五十二條規定：“違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。”特許經營中“兩店一年”的條款是否屬于“法律、行政法規的強制性規定”？如本文案例中，特許人不具備“兩店一年”的條件，是否必然導致合同無效？對這一問題，認識有分歧：一種觀點認為，該規定是市場準入的必備條件，屬于效力性強制性規定，特許人不具備“兩店一年”簽訂的合同為無效合同；第二種觀點認為，該規定屬于管理性強制性規定，特許人不具備這一條件不影響其所簽訂的合同效力。
筆者認為，上述“兩店一年”的條件，是從行政法規的角度對特許人的經營資質進行規定，目的是提高商業特許經營準入門檻，規范市場。同時，行政機關在對市場主體違反規定從事商業特許活動進行處罰時，有法可依。因此，該條款屬管理性強制性規定，但并不否認相關行為在民商法上的效力。不具備上述經營資質的市場主體以特許人身份簽訂特許經營合同，從事商業特許經營活動的，不必然對合同的履行產生障礙，進而導致合同無效。只要合同系雙方當事人真實意思的表示，并無其他瑕疵或無效事由，應為有效合同。并且從目前北京、上海法院審理的特許經營案件來看，大多不以特許人不具備“兩店一年”為由確認合同無效。
（二）“商標未注冊”與合同效力問題
《商業特許經營管理條例》列舉了特許人擁有的資源，其中包括注冊商標、企業標志、專利、專有技術等。本文案例中，特許人許可的商標正在申請注冊，是否有權許可被特許人使用，是否影響特許經營合同的效力？
從該條例的規定來看，注冊商標并不是特許人經營資源的唯一內容。特許人沒有注冊商標，但是擁有非注冊商標、企業標志、成熟的經營管理模式等經營資源。并且，該條例并未否認非注冊商標可以作為經營資源，特許人使用的非注冊商標完全可以類推為企業標志。一些未注冊商標如為馳名商標，較之普通的注冊商標，是更為寶貴的經營資源，完全可以實現特許經營這種商業模式的目的。
因此，特許人的商標沒有申請注冊，或者正在申請注冊，對合同的實際履行并不構成障礙。只要特許人擁有經營資源，并符合《商業特許經營管理條例》的其他條件，仍可以從事特許經營。特許經營合同只要是雙方當事人意思自治的體現，不應輕易否定合同的效力。
特許經營合同備案的性質
《商業特許經營管理條例》第八條規定，特許人應當自首次訂立特許經營合同之日起15日內，向商務主管部門備案，并規定了備案的程序以及備案時應當提交的文件、資料。
對于備案的性質，實踐中一些人將其理解為是一種行政許可行為，即特許人只有通過商業特許經營備案，才具備特許經營資質。同時，通過備案的企業必然符合該條例的規定，其經營行為一定合法。那么，備案的性質到底如何？本文案例中，特許經營未備案，是否影響合同效力嗎？對此，首先需要理解商業特許經營備案制度的立法背景與施行初衷。
由于特許經營活動存在復雜性，并且中國的特許經營市場剛剛起步，需要政府對特許經營活動進行一定的監督管理，以維護市場秩序，穩定社會經濟行為。備案制度的施行是為了便于商務主管部門及時了解、掌握特許人的有關情況，有針對性地對特許經營活動進行規范、監督，有助于潛在的投資者了解特許人的基本情況，做出恰當的投資決策，也有利于形成對特許人的社會監督。同時，備案制度施行的初衷，是為了根本實現促進商業特許經營健康、有序發展，維護正常的市場交易秩序。同時，為鼓勵特許經營活動的長足發展，加快中小企業、個人走上致富之路，《商業特許經營管理條例》對于特許人開展特許經營活動并未實行“審批制”。
備案并不屬于事前的行政許可行為，其性質僅僅是一種告知性、公示性的事后確認的具體行政行為：通過行政法規的強制性規定促使特許人申報備案，將特許人的相關信息予以公示，使特許人處于公眾及行政機關的監督之下，借以影響特許人的經營行為，其根本目的是為了規范特許經營行業發展，保障特許經營秩序的公平穩定。
特許經營從本質上講是合同行為，是平等民事主體為設立民事權利義務而達成的民事合同關系，追求意思自治原則。該條例并未規定合同需備案才能生效。因此，特許人未將合同備案，可能導致的是行政責任的產生，而并不必然導致合同無效的民事后果。
除上述討論的問題外，實踐中有關特許人欺詐的認定、特許信息未披露的認定、被特許人任意解除權利的行使等諸多問題也存在爭議。筆者建議：特許合同的雙方當事人無論在特許經營活動的開展前、進行中、亦或糾紛發生后，如有疑問，都應積極尋求律師的專業意見，妥善應對與處理可能產生的糾紛，避免不必要的損失。●
滬公網安備 31010402007129號
