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背 景
新型肺炎發生以來，各地政府陸續出臺了各種措施防止感染擴撒，這些措施包括了1月23日起的武漢外出通道的關閉、國務院通知春節假期延長至2月2日、全國31個省市啟動重大突發公共衛生事件一級響應、部分省市和地區政府通知延遲復工不早于2月9日24時等。
這些措施導致了大部分國內企業復工時間延后3-10日，從而形成了出口企業訂單的按時交付的困難。這些困難的成因既有時間原因,即生產因復工推遲而順延，也有產能原因，即員工延期返回工作崗位而導致的產能減少,這些產能減少將延續一段時間。同時不容忽視的是，由于普遍性的復工遲延和產能減少,以及物流的困難,企業的原材料的供應鏈也將受到嚴重影響，企業成品的運輸可能也將面臨不少挑戰。
這些問題無疑將導致國際買賣合同的履行問題，這些問題表現為履行遲延、部分履行甚至不能履行。對此，出口企業（包括生產商和貿易商）有義務采取相應對策，積極依照合同約定和法律規定履行相應義務并尋求相應救濟。
情勢變更與不可抗力
我國《合同法》第一百一十七條規定，不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。僅從時間因素考慮，如果合同履行期在政府規定的假期延長和/或復工延后期間，那么賣方無疑可能以不可抗力作為不能履行的免責抗辯。
但是如果合同履行期在政府規定的春節假期之后且在當地政府通知的復工延后期之后，而賣方又不能在該等不可抗力原因消除后的按時履行合同，或者客觀情況未造成部分或全部不能履行的話，那么僅以該等復工原因而提出的不可抗力免責抗辯則可能遭遇較大挑戰。
在這種情況下，賣方有可能有理由選擇情勢變更作為免責的理由。 所謂情勢變更，依照最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第二十六條的規定，情勢變原則，即合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。
情勢變更之情勢，民法上指“泛指一切為法律行為成立基礎或環境之客觀事實”，所謂“變更”是指合同賴以成立的環境或基礎發生異常變動。而情勢變更，是指在合同成立并生效以后、履行終止以前，發生了當事人在合同訂立時無法預見的客觀情況變化，致使合同的基礎喪失，以至于如果繼續履行合同，將對一方當事人明顯不公平，因此依據誠信原則應當允許一方當事人變更或者解除合同。
情勢變更的構成要件包括：
——合同成立后的客觀重大變化；
——當事人無法預見該重大變化；
——該重大變化不包括商業風險，亦非不可抗力；
——繼續履行對一方當事人構成明顯不公平或使其合同目的落空。
如果合同約定適用中國法的話，那么情勢變更將適用以上制度。比較法上，大陸法系和英美法系對于情勢變更或者類似制度也有相應規定。 《法國民法典》1195條中對情勢變更制度做出了正式規定：
如果在合同訂立時出現無法預見的情勢變化，導致一方當事人的履行成本過于巨大，并且該當事人并未接受此種風險，則其可以請求對方與其進行新一輪的協商。其債務之履行并不得因此而中止。
在一方拒絕協商或者協商失敗的情況下，雙方可以共同確定合同解除的條件及時間，也可以共同請求法官對合同進行調整。如果在合理的期限內雙方無法達成一致，一方當事人可以請求法官變更合同，法官也可以按照自己確定的條件以及時間解除合同。
《德國民法典》第313條第1款規定：已成為合同基礎的情勢，在合同訂立后發生重大變更，而雙方當事人如預見到這些變更，就不會訂立此合同或將訂立其他內容的合同，如在考慮到個案的全部情況，特別是合同約定的或法定的風險分擔的情況后，無法合理期待合同一方當事人遵守原合同的，則可以要求對原合同予以調整。
英美法并未區分不可抗力和情勢變更。美國法上的類似制度是“合同落空”或“合同挫折”《美國統一商法典》第2-615條第1款規定：如果由于發生了訂立合同時作為基本前提條件而設想其不會發生的特殊情況……致使賣方確實難以按約定方式履約……賣方也不構成違反買賣合同義務。
統合大陸法系和英美法系的《國際統一私法協會國際商事合同通則》(2010)（“PICC“）對于情勢變更（原文“ hardship”，張玉卿審校版翻譯為“艱難情形”）的規定則較為明確和全面。在第6.2.1條規定了艱難情形作為合同嚴守原則的例外后，在6.2.2條規定了艱難情形的構成要件，分別為：對遭受不利影響的當事人而言，事件在訂立后發生或被知曉，且無法預見和無法控制，而且該風險不應由遭受不利的當事人承擔。除了事件構成要件外，合同關系中的風險分配要件被列入規范。PICC對于艱難情形的后果更作出了詳細規定，即再磋商、中止履行、司法解除或者變更合同。
《聯合國國際貨物銷售合同公約》第79條 (1) 規定：當事人對不履行義務不負責任，如果他能證明此種不履行義務，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對于這種障礙，沒有理由預期他在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它或它的后果。聯合國貿易法委員會《關于<聯合國國際貨物銷售合同公約>判例法摘要匯編 (2016 年版)》在第79條說明中陳述：不少國家的判例認為，該規定也適用于情勢變更。
所以從國際買賣合同所可能適用的準據法而言，主要國家的法律都對情勢變更及其法律后果作了規定，除非合同或者合同關系的準據法作出不同規定，賣方應能在前述的新型肺炎導致的履行困難適用情勢變更而主張自己的利益。
情勢變更的規范目的是為了實現合同關系的均衡，從而實現合同的實質正義。情勢變更在立法意旨、構造和機理上與不可抗力存在顯著不同，在法律效果上也存在顯著差異。不可抗力適用的情形是不能預見、不能避免并不能克服的客觀情形導致合同全部或者部分不能履行，而情勢變更的前提是不能預見的客觀情事發生重大變化盡管不導致合同全部或者部分不能履行，但按照合同約定履行將對遭受重大變化的一方當事人構成明顯不公平或或者合同目的落空。換而言之，情勢變更適用的不是合同不能履行，而是可以履行但履行后果導致一方當事人交易基礎喪失，從而法律得介入進行調整，從而保障交易關系的公平。
情勢變更適用指南
1.情勢變更的構成要件
1.1不可預見性標準：重大變化的發生必須是不可預見的，這個預見的時間點一般是訂立合同時。那么如果在疫情日漸嚴重時訂立合同，當時是否可能預見為防控疫情而實施的行政措施或者必須為之的自發措施，可能存在爭議。可預見性的標準是客觀標準，即“一般理性交易人”的標準進行判斷。
1.2重大變化：重大變化的判斷標準首先是客觀情勢，其次必須動搖合同的根基，以至于繼續按照合同原來條款履行的話，可能構成對一方當事人的明顯不公平，甚至合同目的無法實現。就新型肺炎的情況而言，這種重大變化的典型例子就是賣方的原料價格因疫情控制措施而大幅度上漲，這種上漲超出正常的商業風險，繼續履行將導致賣方虧損，那么這種重大變化將構成情勢變更的客觀依據。但是該等重大變化受到如下限制：
1.2.1該等重大變化應不屬于正常商業風險范疇。典型的商業風險是價格變化。價格（亦或成本）的漲跌是市場常態，所以市場參與者對這些商業風險不可能無法預見，風險的承擔也是由合同條款和法律規范進行了分配，所以依照合同必須信守的原則，正常商業風險不適用情勢變更，也不適用不可抗力。因新型肺炎控制而發生的重大變化，并非指制成品的市場銷售價格，而指原料價格超出通常的市場漲跌幅度且與疫情控制有因果關系，從而導致賣方（生產商）的成本發生了顯著上升。
1.2.2 時間因素：該等重大變化發生在合同履行期內，否則該等變化與合同繼續履行構成明顯不公平或者合同目的落空不存在因果關系而不能適用情勢變更。例如，合同履行應在重大變化過去以后，履行環境恢復正常，那么賣方自然無法援引情勢變更而主張免責。履行期一般指貨物生產期間，如果有證據指向合同標的物是成品或者應當在重大變化發生前已經完成生產，那么不能適用情勢變更。
1.2.3除了重大變化的時間因素外，重大變化還有空間因素的考量，即重大變化必須為賣方無選擇地直接遭受，例如，如果合同并無指定特定供應地或者賣方可能有多個供應地的話，如果賣方可以選擇從未實施疫情控制或盡管實施了疫情控制但不構成重大變化的地區生產交付貨物，除非有其它有力證據作出相反證明，重大影響的構成缺乏事實依據。
1.3 重大變化與按約履行可能導致受重大變化影響的一方當事人的不公平或者合同目的落空的履行后果（“履行后果”）存在因果關系。在國際商事買賣合同中，一般都是商事主體之間的交易，所以疫情本身，即使直接影響到一方當事人（如賣方）的個別或者部分人，如賣方部分員工受感染，也不構成不可抗力的客觀形勢變化或者情勢變更的重大變化，所以重大變化作為情勢變更的事實前提，必須是構成履行后果的直接原因，例如疫情控制行政行為導致的產能下降、原材料價格上漲等才是“合同基礎的重大變更”。其邏輯結構應當是：疫情=>疫情控制措施=>重大變化（例如原料價格上漲）=>履行后果。這點在舉證責任上具有顯著意義。
1.4 重大變化不是不可抗力。現行法排除了情勢變更和不可抗力的競合，所以如果客觀情勢導致合同履行不能，那么不能適用情勢變更。疫情控制措施究竟導致了合同履行不能還是履行后果不利賣方，得由賣方就作為情勢變更的事實基礎的重大變化和作為不可抗力的“三個不能”的客觀情形的發生、因果關系和后果進行判斷。例如，如果貨物運輸因疫情控制措施而受阻，從而導致遲延交付，那么應適用不可抗力而非情勢變更。盡管《民法典》可能不再將不可抗力情形排除出情勢變更，但是兩者在適用情形上確實存在差別，長期而言，并非始終構成競合。
1.5 情勢變更的減損義務：發生情勢變更時，合同當事人都有依照誠實信用原則減少乃至避免損失的義務，違反該義務的當事人應自行承擔擴大的或者應避免的損失。
2. 情勢變更的主張
2.1通知：重大變化發生或者預判可能發生后，賣方應毫不遲疑地通知買方，就事實背景、重大變化、履行狀況及幾者的因果關系進行通報。該等通知包括其及時性和通知內容是賣方的重要義務，通知應以可供舉證的書面方式發出。
2.2 證明的收集和提供：重大變化的事實證明，包括構成履行后果的所有間接和直接原因的證明，例如疫情證明、疫情發生的時間軸、行政行為的通告、行政行為導致的重大變化（例如原料價格證明，該等證明應當是多元化的）、履行后果（例如合同訂立時的成本結構和現今成本結構）、重大變化超出了商業風險范疇、重大變化與履行后果的因果關系等。這些證據應是客觀證明或可得其他證據印證的，是發生在重大變化期間且符合其時間要件的。這些證明材料應循邏輯結構進行整理并盡快發送給買方。
2.3履行后果和再磋商請求：在證明了情勢變更的構成要件符合性后，賣方應立即向買方說明合同繼續按約履行將使賣方遭受不公平的結果或者合同目的落空，并就此向買方請求合同變更。這是情勢變更發生后的再磋商程序，該等程序盡管在中國現行法上并未規定，但是《民法典》草案二審稿已經作出了規定。之所以進行再磋商，也是基于“商事問題優先得商事方式解決”的慣例，使合同關系盡可能得以延續。賣方應在證據所證明的事實基礎上，提出合理明確的具體合同變更請求，這種請求也應考慮到合同風險的合理分配，以分擔損失為原則，因為如果將價格上漲幅度作為合同價格調整的基準的話，無疑是請求買方承擔所有的損失，顯失公平和合理性。
2.4 請求法院或者仲裁機構變更或者解除合同：如果再磋商不能形成共識的話，則應循合同約定的準據法和爭議管轄條款采取相應措施。如果合同適用中國法的話，應依照合同約定的法院或者仲裁程序請求合同變更或者解除。
綜上所述，在新型肺炎的嚴峻局勢中，遭遇履行困難的賣方應該審時度勢，本著誠實信用原則，依照自身具體情況和合同約定，對于合同履行問題進行合理的判斷和分析，選擇有理有據的法律救濟，并盡快采取相應措施，合法合理地行使自己的合同和法定權利，以維護商業信譽和自身利益。
滬公網安備 31010402007129號
