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論上市公司對外擔保無效的認定

2020年第01期    作者:文│丁德應 楊紅    閱讀 4,532 次

2019年12月2日，金盾股份發布了收到杭州市中級人民法院下發 (2018)浙01民初4553 號《民事判決書》的公告。該判決書認為，金盾股份為實際控制人及其所控制的金盾壓力提供的擔保，依法無效。根據判決理由，結合《九民會議紀要》第17條、第18條的規定可知，上市公司的對外擔保如要依法認定無效，需從兩大方面進行重點判斷，具體如下：

一、上市公司法定代表人做出擔保決定的行為是否構成越權代表

《公司法》第16條對于公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，或公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，做出了明確的限制。根據該條規定，擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關的決議作為授權的基礎和來源。法定代表人未經授權擅自為他人提供擔保的，構成越權代表。在金盾股份案件中，法院認為，實際控制人周建燦并非金盾股份的法定代表人，其以金盾股份的名義為自己及自己控制的金盾壓力提供擔保,不符合《公司法》第16條，屬于無權代理行為。更何況即便是該公司實際控制人是法定代表人，其代表權也是受到限制的。

二、上市公司法定代表人構成越權代表的情況下，債權人是否存在善意

善意，是指債權人不知道或者不應當知道法定代表人超越權限訂立擔保合同。在確定越權代表的情形下，筆者認為債權人的如下行為應認定為不存在善意，具體為：

1．未能審查上市公司對外擔保的內部決策程序

對于債權人是否善意，要區分關聯擔保和非關聯擔保情形下的不同內部決策程序。對于為公司股東或者實際控制人提供關聯擔保的，如債權人未能提供證據證明其在訂立合同時對股東大會決議進行了審查，表決程序嚴格執行了回避表決規定，簽字人員也符合公司章程規定的；對于公司提供非關聯擔保，債權人未能證明其對公司董事會決議或者股東大會決議進行了審查，同意決議的人數及簽字人員符合公司章程規定的，則債權人接受擔保的行為，視為不存在善意。案例中，法院認為作為上市公司，金盾股份《章程》是公開可查詢的，該《章程》規定了公司為股東及實際控制人提供擔保必須經董事會審議通過并提交股東大會批準，但債權人中財招商在明知的情況下，未能進行審查，而接受了實際控制人代表上市公司直接意思表示，由此說明其未盡合理審查義務，因此不屬于善意行為。

2.履行了內部決策程序但未進行公告，債權人也沒有提出公告和審查要求的

若根據上市公司章程規定，公司對外擔保（唯有可能為非關聯擔保）僅需經過董事會決議通過即可，而上市公司并未就該董事會的召開和決議對外披露的，則在這種情形下，債權人與上市公司訂立的擔保合同是否有效，《九民會議紀要》并未給出明確意見，金盾股份案件中法院也沒有對此闡述。不過，從《<全國法院民商事審判工作會議紀要>理解與適用》的內容來看，最高院民二庭傾向于認為該行為不能認定債權人為善意相對人。根據最高院的意見，在此情況下債權人完全可以要求上市公司進行公開披露，并對披露內容進行實質審查，債權人若沒有提出要求，則不能認定其屬于善意之范疇。綜上所述，基于現行規定對上市公司的公開透明有更高要求，因此，在上市公司提供對外擔保時，作為接受擔保的債權人，尤其要盡到必要的注意義務，才能認定存在善意，否則將面臨著上市公司擔保無效的法律后果。

丁德應上海君倫律師事務所主任，上海律協理事、規劃與規則委員會副主任、證券業務研究委員會副主任，上海國際經濟貿易仲裁委員會仲裁員業務方向：金融證券、外商投資、政府事務

楊紅

上海君倫律師事務所律師

業務方向：資本市場、公司事務