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隨著新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的爆發(fā)，不但國務(wù)院延長假期，全國各地也已經(jīng)陸續(xù)宣布推遲返城、推遲節(jié)后復(fù)工日期等通告。在這種情況下，一些建設(shè)工程的施工無疑會受到影響，從而可能產(chǎn)生工期延誤、費用增加等問題。為了在抗擊病毒疫情勝利結(jié)束后應(yīng)對這些可能由疫情引起的法律爭議，下面就此形勢下建設(shè)工程施工合同的履行問題簡單談?wù)勛约旱目捶ā?/span>
一、疫情屬于不可抗力還是情勢變更？
有關(guān)此次疫情是否構(gòu)成不可抗力或情勢變更的論述已十分廣泛。一般來說，本次疫情已滿足構(gòu)成不可抗力的條件，但是疫情發(fā)展經(jīng)歷了不同的防控階段，也可能跨越較長的時間，不同當事人對疫情的預(yù)期不同，在個案中能否判定新冠肺炎疫情構(gòu)成不可抗力，還應(yīng)結(jié)合合同約定、疫情發(fā)展情況和當事人預(yù)期具體分析。而情勢變更是《合同法司法解釋二》第26條規(guī)定的一項制度，從構(gòu)成要件的角度來看，伴隨新冠肺炎疫情的發(fā)生，全國多地采取了限制交通、延遲復(fù)工等防控措施，使施工方無法繼續(xù)或遲延履行施工義務(wù)，這在當事人訂立合同時無法預(yù)見，也不屬于商業(yè)風險，因而也可能構(gòu)成情勢變更，在個案中需要具體問題具體分析。
在基于法定原因構(gòu)成不可抗力的情況下，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。同時，在不可抗力致使合同目的不能實現(xiàn)時也可以解除合同。構(gòu)成情勢變更的情況下，受到疫情不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商，若重新協(xié)商不成，可以請求人民法院變更或解除合同。
二、疫情將給建設(shè)工程帶來哪些損失？
受本次新冠肺炎疫情及政府相關(guān)措施影響，承包人可能受到的損失主要包括財產(chǎn)損失、費用增加、工期延誤等直接損失，以及自身管理運營成本增加等間接損失。具體來說，可能受到的損失包括但不限于：在建工程本身因停工或延遲開工受到的損失；現(xiàn)場材料損失；自有或租賃機械設(shè)備損失；現(xiàn)場工人工資及可能受到的人身損害損失；工程照管、清理、修復(fù)費用損失；工期延誤及可能承擔的工期違約責任損失；疫情期間人工工資上漲、額外增加衛(wèi)生防疫費用、項目所在地出現(xiàn)工人集體患病、隔離觀察而支付的醫(yī)療費用；承包人因工期延長導(dǎo)致的材料差價損失、設(shè)備租賃期延長造成的損失；因疫情導(dǎo)致建筑材料運輸受限增加運輸成本損失；復(fù)工后發(fā)包人要求趕工而由此增加的趕工費用損失；工程損害導(dǎo)致的第三方人員及財產(chǎn)損失等。為應(yīng)對這些情況，承包人應(yīng)該結(jié)合各個項目的實際情況，及時對疫情期間發(fā)生的相關(guān)損失進行梳理、統(tǒng)計和確認，為后續(xù)與發(fā)包人協(xié)商做好準備。
三、誰來承擔工程建設(shè)的損失？
損失總是和風險密切相關(guān)，損失分擔的安排具體到合同中有關(guān)履行、違約責任、爭議解決等條款，這些條款的設(shè)計就是對風險的識別、管理、處置和分配。在施工合同履行期間，疫情帶來的損失不應(yīng)歸責于合同的任何一方，也不應(yīng)由任何一方單獨承擔，而是應(yīng)當按照現(xiàn)行法律規(guī)定、一般原則、建工行業(yè)慣例和建設(shè)工程施工合同的一般約定各自承擔相應(yīng)的部分或合理分攤。 工程建設(shè)中風險分配的一般原則包括： 1、資產(chǎn)的所有者或者管理者承擔風險；2、風險管理的最大受益方和直接受益方承擔該風險；3、有能力控制風險的一方承擔該風險；4、能以最小代價控制風險的一方承擔該風險。除此之外還有直接受害原則、風險偏好原則等。
住建部《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）中提示了不可抗力引起的損失負擔規(guī)則：1、永久工程、已運至施工現(xiàn)場的材料和工程設(shè)備的損壞，以及因工程損壞造成的第三人人員傷亡和財產(chǎn)損失由發(fā)包人承擔；2、承包人施工設(shè)備的損壞由承包人承擔；3、發(fā)包人和承包人承擔各自人員傷亡和財產(chǎn)的損失；4、因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務(wù)，已經(jīng)引起或?qū)⒁鸸て谘诱`的，應(yīng)當順延工期，由此導(dǎo)致承包人停工的費用損失由發(fā)包人和承包人合理分擔，停工期間必須支付的工人工資由發(fā)包人承擔；5、因不可抗力引起或?qū)⒁鸸て谘诱`，發(fā)包人要求趕工的，由此增加的趕工費用由發(fā)包人承擔；6、承包人在停工期間按照發(fā)包人要求照管、清理和修復(fù)工程的費用由發(fā)包人承擔。
綜上所述，本文認為在疫情形勢下造成的工程建設(shè)停工損失應(yīng)由雙方合理分擔，承包人可結(jié)合施工合同的具體約定，在依據(jù)實際情況向發(fā)包人提出工期索賠之外，就應(yīng)發(fā)包人要求留在施工場地的必要的管理人員及保衛(wèi)人員的費用、工程清理修復(fù)費用、工期延誤后發(fā)包人要求趕工的而由此增加的趕工費用等有關(guān)損失向發(fā)包人提出索賠。
值得一提的是，施工合同示范文本及清單計價規(guī)范等均明確強調(diào)：“承包人逾期未發(fā)出索賠意向通知書的，喪失索賠的權(quán)利”。最高人民法院《建設(shè)工程司法解釋二》第六條中也有明確表述：“當事人約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理。”同時在疫情發(fā)展的過程中，承包人有在力所能及的范圍內(nèi)采取合理措施進行預(yù)防和避免損失擴大的義務(wù)。若因沒有采取合理措施或者措施不力而造成損失或者導(dǎo)致?lián)p失擴大的，承包人存在過錯，應(yīng)當承擔由此產(chǎn)生的損失。同時鑒于建設(shè)工程體量大、工期長，影響工期的因素很多，若因可歸責于一方當事人的原因使疫情事件從履約期限外轉(zhuǎn)移到履約期限內(nèi)，則在延長期間內(nèi)發(fā)生不可抗力不能成為免責的事由。
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