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徐 炯：市律協(xié)行政法業(yè)務研究委員會委員
1990年12月24日國務院發(fā)布《行政復議條例》，在我國建立了統(tǒng)一的行政復議制度。1999年4月29日九屆全國人大常委第九次會議審議通過行政復議法，接著在2006年國務院辦公廳“關于預防和化解行政爭議健全行政爭議解決機制的意見，”對加強和改進行政復議工作提出了明確要求。一系列法律法規(guī)實施以來，對于構建社會主義和諧社會的目標，強調化解社會矛盾，增加社會和諧因素，將行政復議作為預防和化解行政爭議的重要法律渠道，集中了訴求表達機制，利益協(xié)調機制，矛盾調處機制，權益保障機制諸多方面的內容，納入制度化、規(guī)范化、法律化的軌道，也有助于將行政爭議和矛盾化解在基層，化解在初發(fā)階段，化解在行政系統(tǒng)內部。從法律層面上講，行政復議是保護老百姓合法權益，監(jiān)督和保障行政機關依法行政的重要制度，與行政訴訟、信訪相比，具有便民高效方式靈活，不收費等優(yōu)勢。因此，是廣大老百姓普遍采用的救濟方式。
行政復議是行政救濟的重要制度，是公民，法人或者其他組織維護其合法權益的重要途徑。我們國家1999年制定《行政復議法》及2007年制定《行政復議實施條例》，在立法上給予保證。實施中，由于立法滯后，制度上某些缺陷，行政機關強勢地位凸顯，公民，法人或者其他組織維權之路十分艱難，作為他們一方的代理律師亦難有作為。辦理刑事案件的律師多抱怨“三難”“四難”，但在律師法頒布實施后，引起相關部門重視此“難”，雖未滿意解決，但有關部門為此提供一些方便，“三難”“四難”有所改觀，這是不爭的事實。但在實踐中，律師代理行政復議之難，一言難盡。之所以沒有引起有關部門的足夠重視，不是問題不嚴重，而是律師參與行政案件很少（有好多律師不愿意代理民告官案件，參與行政復議就更少）。由于參與此類案件代理少，影響小，呼聲就弱，肯定不被有關部門重視，因此行政復議救濟的重要制度，立法者的良好愿望在實施中不能很好體現(xiàn)。
律師代理行政機關相對人申請復議，對于當事人來說，與其說是維權的需要，還不如說是出于無奈。因為當事人深感過于強勢的國家行政機關不僅擁有壟斷信息資源，擁有一批訓練有素的專業(yè)人員，對于沒有多少法律專業(yè)知識的當事人來說，只能聘請律師代理。其二，有許多案件作了復議前置規(guī)定，即訴訟必須要先復議，復議是一個程序，作為律師代理行政復議也是一個過場而已。筆者在代理行政復議案件中深感主要有“四難”，即“受理難”、“勝訴難”、“取證難”、“會見難”。 第一難：行政復議受理難
一、符合法定條件的行政復議案件，有關方面相互推諉、敷衍、失職，是常事。致使相當一部分行政爭議的處理游離于法定渠道之外，使大量行政復議案件流向信訪，行政復議功能沒有真正發(fā)揮出來。如租賃合同，承租人一方配偶死亡，同住人要求變更租賃戶名，向物業(yè)申請，要求按市房局規(guī)定執(zhí)行，同住人協(xié)商不成指定承租人的變更，當事人依民事起訴被駁回。依法行政復議，稱不符合主體資格，不予受理。當事人目前只能走信訪之路。又如某犯罪嫌疑人，因破壞法律實施罪被刑事拘留，公安機關抄家將其家中電腦疑是作案工具暫扣，該犯被勞動教養(yǎng)，其電腦確認不是犯罪工具，但公安機關既不沒收，也不發(fā)還家屬，申請復議，稱不是具體行政行為不受理，當事人只能走信訪之路。再如政府信息公開，向政府申請要求公開公務員人均年收入情況，統(tǒng)計局開始推諉給市政府，后稱此信息對于申請人未侵犯其權益不予受理。又如前幾年出現(xiàn)在閔行、浦東非法運營的“倒鉤”事件，現(xiàn)有人要求有關部門公開每年罰沒情況和舉報獎勵情況，執(zhí)法局、交教委罰沒辦都相互推諉。又如汽車牌照拍賣所得，要求公開每年所得幾億元人民幣的用途，公安部門推諉給政府預算單位，遲遲不予答復。以上海市統(tǒng)計，1999年至2008年十年中本市收到行政復議申請有23296件，其中受理15742件，有32.4%未受理。2010年后，政府機關對復議案件有所重視，案件受理率有所提高，2010年申請復議案件3512件，受理3091件（受理率88%）；2011年申請復議案件3052件，受理2387件（受理率78.2%）；2012年上半年申請1583件，受理1263件（受理率79.8%）。特別是2008年5月1日起實施的《政府信息公示條例》，申請人認為侵犯其知情權，要求信息公開，申請行政復議大量出現(xiàn)，但或認為未侵犯其權益，或因不屬于信息公開條例，或無信息可公開，或申請被推諉等等，許多申請難以受理。
二、抽象行政行為受理問題。由于實施抽象行政行為的主體廣、層次多，上至國務院各部委，下至鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府都有權制定各類效力不一的“紅頭文件”，因此，在實際生活中它們具有重要影響，是很多行政機關的執(zhí)法依據(jù)。與此同時，由于行政機關實施抽象行政行為的程序少、監(jiān)督弱，也帶來了一系列群眾反映強烈的問題，一些行政機關利用抽象行政行為亂收費、亂罰款、不僅嚴重破壞了法制統(tǒng)一，也損害了國家和公民個人的利益，成為人們深惡痛絕的“三亂”之源。然而，長久以來，我國對此類文件監(jiān)督卻十分薄弱，現(xiàn)行的備案審查制度遠遠起不到有效的監(jiān)督作用。相應地，因此類文件遭受損害取得救濟也十分有限。這一現(xiàn)象嚴重影響了我國依法行政進程，破壞了法制的統(tǒng)一。盡管《行政復議法》第七條的規(guī)定直接賦予相對人對抽象行政行為要求審查的申請權，但是現(xiàn)行行政復議法并沒有明確規(guī)定將抽象行政行為納入復議范圍，而是規(guī)定在對具體行政行為申請復議時，可以一并向行政復議機關提出對具體行政行為所依據(jù)的規(guī)定的審查申請，因此在實踐中，沒有任何一個復議機關會去審查抽象行政行為的合法性和合理性。第二難：行政復議勝訴難
不可否認，多數(shù)國家行政機關在行政復議法頒布之后，自身法制意識、法制能力提高，依法行政，執(zhí)法為民的能力都有加強。全市復議每年2000多件左右大多維持原裁決，以市政府復議案件糾錯率為例，2010年受理740件，糾錯52件（糾錯率8%）；2011年受理744件，糾錯40件（糾錯率15%）；2012年上半年427件，糾錯14件（糾錯率3.28%）。但作為行政機關相對人，認為行政之訴的具體行政行為侵犯其合法權益，依法向法定的行政復議機關提出復議，其中大多裁定駁回，不乏也有其他的原因。
第一，行政機關在制定行政法規(guī)和規(guī)章時，為維護本部門，本單位的利益，在立法過程中進行一些“平衡”，作為有規(guī)章制定權的行政機關，依照法定程序和法定方式對外公布具有普遍約束力的規(guī)范性文件。第二，司法獨立才有司法公正，復議作為“準司法”制度，它的復議機構設置是具有行政行為實施的上下級隸屬關系，不可避免地是一種“近親”復議，甚至復議機構與行政權力機關是兩塊牌子，一套班子。它的復議結果會公正嗎？如勞教處罰作出具體行政行為的勞教委，實質上是市公安局，復議機構是人民政府，實質上也是市公安局。復議機構均是市公安局的法制辦，同一行政機關作出的具體行政行為，換了一副面具后，成了復議機構的裁決，豈不是咄咄怪事。因此在機構設置上有弊端，實體上就不可能公正。這與提倡“以人為本，復議為民”的宗旨，化解社會矛盾，促進社會和諧的立法目的背道而馳。第三，大量復議申請，均是書面審查，暗箱操作，不能容許申請人申辯、解釋，也無法有糾錯的機會，申請復議書遞上去后，叩首等待。作為強勢的國家行政機關，有一批訓練有素的專業(yè)人員，擁有壟斷信息資源，這些秀才們，通過和復議機關“關起門來商量案情”，可以在復議裁定書上化險為夷，避險獲勝，將你的復議申請駁回，即便是裁定被申請人重新作出具體行政行為，這樣其最終結局也未必對申請人會有所好轉。第三難：行政復議取證難
律師調查取證難，在三大訴訟中涉及到。在行政案件中，律師調查取證涉及到的相對人還有行政機關，所以律師調查取證權是公民權的延伸，作為行政復議的代理人，要通過調查取證才能有效地進行申請復議等一系列活動。由于信息不對稱性，行政機關有合法調查權，強大的優(yōu)勢，但律師取證就顯得相當困難，相對人不配合，對他們，代理人奈何不得。在行政復議中代理律師更是難上加難，行政機關將代理律師拒之門外是常事。“門難進臉難看”“未嘗開言被拒之”，行政機關還會以“證據(jù)涉及國家秘密，商業(yè)秘密，個人隱私”等的理由予以拒絕。
如本市某派出所在調解一起雙方打架輕微傷害案（對于輕微傷害案，公安機關有權主持雙方調解，但規(guī)定必須有當事人參加，自愿調解，一方不同意調解，應該終止調解）中，派出所將肇事者關在一個小間，整個調解在派出所大廳進行，雙方家屬參加，受害方家屬提出30萬元巨額索賠，肇事人及家屬均不同意，然后派出所民警稱不同意調解，就會判二緩二，通宵達旦，軟硬兼施。最后家屬在賠償17萬元的調解書上簽字，翌晨父母將肇事人領回家中，中午他就投河自盡了。而后得知，當時派出所大廳有監(jiān)控錄像，因調解的整個過程都在大廳進行，該錄像證據(jù)對于派出所違法行政是直接證據(jù)，在復議時家屬要求公開上述時段的監(jiān)控錄像，但被申請人認為此錄像是內部資料，涉及秘密和隱私，不愿意提供。
又如各行政機關，對律師查閱復議材料，規(guī)定只準查閱摘抄，不準復印。在實際操作中，律師閱卷事先預約（約到也有困難），閱卷時，行政機關人員陪同著（視似監(jiān)督），而對一大摞卷宗，要在短時間里看完，只能一目十行，草草瀏覽，顯得十分尷尬，代理律師查閱復議材料的條件環(huán)境均不甚理想。
第四難：行政復議會見難
律師作為行政復議的代理人，去看守所會見申請人成了難題。這多見于申請人被采取強制措施，如被公安機關部門行政拘留或刑事拘留。這種會見須找承辦警官，但往往十分困難，安排會見亦是推三阻四。如當時被刑事拘留，按照刑事訴訟法相關規(guī)定，律師會見犯罪嫌疑人，一般沒什么大問題，但一旦對該犯罪嫌疑人未走刑事訴訟的途徑而作出某種行政處罰，如勞動教養(yǎng)的處罰決定，申請人（犯罪嫌疑人）仍羈押在看守所（作出勞教處罰后往往轉押至拘留所），長達數(shù)月未送勞教所是經(jīng)常發(fā)生的事。這時代理復議律師要求會見，困難就大了，眼巴巴看到復議期限已到，但公安部門說勞教處罰后我們不管了，不出批準書。拘留所說，沒有任何批準書不能會見。筆者就碰到一起刑拘后作出勞動教養(yǎng)處罰，不能會見，無法申請復議的案件，眼看復議期限只差幾天，最后無奈找到公安局長批示，才優(yōu)惠給予會見一次。如被處罰勞教的當事人對復議裁決不服，要求提起行政訴訟，律師要求會見怎么辦，再得找公安局長，相信此類事情別的律師也肯定碰到過，近萬起的勞動教養(yǎng)，此類復議會見難，肯定不是僅本人碰到。因此刑拘后變成勞教，行政處罰律師會見如何銜接，有關部門應給予重視。上述談到刑拘后被勞教的申請復議律師會見難，還有一種行政拘留的當事人會見更不被重視。據(jù)拘留所反映，行拘的幾乎沒有安排律師會見的。筆者認為，不是行拘的當事人不需要法律幫助法律咨詢，而是被行拘后無法行使自己權利，無法與外界律師溝通；再則，會見手續(xù)、安排會見都相當繁雜，當事人想申請復議，眨眼間行拘幾天結束，自拘留以后再有冤屈也是不了了之，最多的也是向信訪部門反映。律師建議行政拘留聽證。律師會見行政拘留對象只需拘留證、律師事務所公函、律師執(zhí)業(yè)證以及家屬委托書即能會見，無須公安部門批準。律師法已對刑事案件律師會見制度作出這樣規(guī)定，筆者認為行政拘留的律師會見更應寬松些。
問題產(chǎn)生的根源
一是認識不到位。有的地方和部門的領導對新形勢下依法及時解決行政爭議是政府的一項基本職能認識不到位，并且對通過行政復議法律制度解決行政爭議缺乏必要的了解，不善于運用行政復議手段解決矛盾和問題，特別對于律師代理行政案件認識存在偏差，甚至認為律師代理是為當事人來“找茬”。
二是行政復議渠道不暢通。有的地方部門不積極受理，對于審查符合法定條件的行政復議案件，相互推諉，敷衍了事，致使相當一部分行政爭議案件，游離于法定渠道之外。
三是行政復議力量薄弱，能力不強。行政復議機構不健全，編制不到位，隊伍不穩(wěn)定，有的甚至兩塊牌子，一套班子，行政監(jiān)督查處與行政復議同屬一個機構，既當裁判員，又當運動員。公正性的缺失，導致大量行政復議案件流向信訪，行政復議功能沒有真正發(fā)揮出來。
四是行政復議質量不高。個別地方和部門行政復議程序的公開透明度差，申請人提交復議申請后，就只能坐等裁決書下來，極少有聽證聲辯的程序。裁決書的裁決依據(jù)往往避重就輕，裁決理由也就幾句概括性的話，對申請人來說，無法充分理解，缺乏說服力。
解決之道在哪里
第一，修改復議法，首先可以考慮將部分抽象行政行為納入行政復議的范圍。
由于立法排除了對抽象行政行為的復議監(jiān)督，其他監(jiān)督機制又跟不上，致使抽象行政行為違法問題日趨嚴重。如果復議機關不能受理對違法抽象行政行為提出的復議申請并予以撤銷，那么就有可能導致違法不當?shù)某橄笮姓袨樵斐傻那趾υ谝欢ǚ秶鷥冗B續(xù)發(fā)生，使更多的相對人蒙受損失。從這個意義上說，抽象行政行為比具體行政行為更具有危險性和破壞力，因此更有理由將抽象行政行為納入行政復議范圍。我國憲法和立法法已有國家權力機關或人民政府對下級機關制定的不合法的法規(guī)、規(guī)章予以監(jiān)督的規(guī)定，因此，上級監(jiān)督審查下級機關的抽象行政行為也是具有法律依據(jù)的。行政復議機關完全可以依據(jù)憲法、立法法的規(guī)定復議審查下級機關和所屬部門作出的抽象行政行為。
第二、可以擴大行政復議受案范圍，拓展人民群眾行政救濟渠道。
眾所周知，當前老百姓對行政糾紛采取的普遍救濟途徑是“信訪”，導致如此情形的原因主要有三：一、人們不知道有行政復議這個程序，只聽說可以“上訪”討回公道。二、雖然知道可以復議，但行政復議是行政機關內部上下級層級關系，行政監(jiān)督體制的不健全，這也是廣大群眾“信訪不信法”的一個潛在制度原因。三、知道有行政復議的救濟途徑，但行政復議機關對群眾的復議申請以種種理由推脫不受理。筆者認為，當今一直在倡導以法治國，依法行政，行政復議是典型的法律程序，而“上訪、信訪”是帶有政治概念的申訴程序，既然如此，國家是否應考慮修改行政復議法，明確規(guī)定只要公民、法人和其他組織認為自己的合法權益受到行政主體行使公權力的侵犯，無論作為還是不作為，無論是抽象行為（法律、法規(guī)、規(guī)章和國務院的規(guī)定除外）還是具體行為，都應當納入行政復議受案范圍。應將一些代表公共利益、行使公共權力的事業(yè)單位、社會團體、行業(yè)協(xié)會等組織明確地納入到行政主體中來，以便確立其行政復議的被申請人資格，擴大受案范圍。
第三，成立行政復議委員會或行政法院。
制度和機構對復議公正性是至關重要的，建議行政權力機構與復議機構脫鉤，可參照韓國設立“行政復議委員會”體制，或大陸法系行政法院模式，市區(qū)一級政府設立復議委員會或行政法院，按條線設立、塊行政機構一級撤消復議機構，防止“近親”復議。行政法院模式是對現(xiàn)行行政復議制度最為徹底的改革，它需要合并行政復議制度與行政訴訟制度，廢止普通法院的司法審查權，以政府法制機構為基礎建立獨立的行政法院。獨立的行政法院實際上是將爭議解決的行政程序與司法程序合二為一，既可以保證行政審判的專業(yè)性，又可以實現(xiàn)公正司法。
第四，完善復議程序，提高復議人員法律素質。
首先改書面復議為公開復議，大多數(shù)復議案件要進行聽證。公開是公正的前提，如材料可以自由查閱、復制、摘抄，過程要公開，防止暗箱操作。
目前，行政復議人員質量與行政復議工作不相適應。建議：一是落實縣區(qū)級政府建立行政復議人員的準入制度，明確從取得法律職業(yè)資格的人員中錄用，確保行政復議工作人員的專業(yè)素質，建立行政復議人員的年度培訓制度。這是做好政府行政復議工作的前提和基礎。
第五，解決行政復議裁決的過錯問責、枉法裁決中的 “過罰不當”問題，增強行政復議工作責任感。
盡管《行政復議法》規(guī)定了行政復議機關以及行政復議機構在行政復議過程中違法、失職的法律責任，但這種責任是一種內部責任，對于如何促使行政復議機關依法履行復議職責，真正發(fā)揮行政復議制度防止和糾正違法或者不當?shù)木唧w行政行為的功能。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，復議機關作出維持決定或者不作決定的，起訴時以最初作出具體行政行為的行政機關為被告，復議機關改變原行為的，以復議機關為被告。根據(jù)《國家賠償法》的規(guī)定，經(jīng)復議的案件，由最初造成侵權行為的行政機關為賠償義務機關，復議決定加重損害的，復議機關對加重的部分履行賠償義務。立法上的這種責任分配極易導致復議機關為了避免自身成為行政訴訟的被告或者國家賠償?shù)牧x務機關，對于其受理的復議案件，明知具體行政行為違法或者不當，卻仍然作出維持決定或者不作決定。如果在立法中規(guī)定，經(jīng)復議的案件，在行政訴訟中，起訴時一律以復議機關為被告；在國家賠償中，一律以復議機關為賠償義務機關，復議機關在履行賠償義務后，可以向最初造成侵權行為的行政機關追償。如此，必將促使復議機關依法履行復議職責，真正發(fā)揮行政復議制度的功能。
第六，提高代理律師業(yè)務能力水平。
作為代理復議的律師，要具備精湛的業(yè)務能力和專業(yè)知識，只懂得復議法是不夠的。因為當事人的救濟范圍涉及到公安、工商、稅務、房管拆遷、土地、海關等幾十個行政機關的專業(yè)知識，充分了解專業(yè)領域的知識，了解各行業(yè)的行政程序及相關政策文件，對辦理對應的行政復議案件是至關重要的。●
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