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一、問題的提出
A公司為國有參股公司，甲系國有獨資公司，乙、丙、丁為A公司自然人股東。2008年6月，乙、丙、丁欲出讓自己股權(quán)，甲表示要行使優(yōu)先購買權(quán)。隨后，乙、丙、丁達(dá)成特別協(xié)議，約定股權(quán)轉(zhuǎn)讓實行公開競價的方式，老股東欲購買出讓股權(quán)必須書面報名并親自參加競價，在形成最高價時，老股東才能行使同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)，否則視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。甲不同意此特別協(xié)議對優(yōu)先購買權(quán)的限制，故沒有在此協(xié)議上簽字。該公司章程也沒有對股權(quán)轉(zhuǎn)讓時的優(yōu)先購買權(quán)做出特別的規(guī)定。此間，甲沒有報名參加此競價，只是出席了乙、丙、丁組織的競價活動，也沒有參與競價，但是當(dāng)最高價產(chǎn)生后，甲聲明要行使在此同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)。而乙、丙、丁援引股東會特別協(xié)議的條款，認(rèn)為甲沒有報名參加，也沒有親自競價，因此甲喪失了對股權(quán)的優(yōu)先購買權(quán)，并隨后與第三方簽訂了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。于是，甲請求法院保護(hù)其優(yōu)先購買權(quán)，確認(rèn)乙、丙、丁與第三方簽署的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效。
原告甲主張及理由：1、甲享有同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)；2、甲從未放棄此優(yōu)先購買權(quán)；3、股東的優(yōu)先購買權(quán)是股東的法定權(quán)利之一，他人不能剝奪，原告甲沒有在那特別協(xié)議上簽字，故協(xié)議的此款對原告不生效力。被告則抗辯：1、特別協(xié)議是股東大會決議，已過半數(shù)同意，應(yīng)對全體股東有效；2、此限制條款是對同等條件的細(xì)化，沒有限制股東的優(yōu)先購買權(quán)；3、競價才能實現(xiàn)股東利益的最大化。該案件在審理過程中，一審、二審的認(rèn)定也不一致。
該案件的關(guān)鍵在于在甲沒有參加競價的情況下，甲是否還享有對出讓股權(quán)的優(yōu)先購買權(quán)呢？這個問題的思考不僅涉及股東優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)和限制問題，在國有資本參股公司中，還涉及國資監(jiān)管、國有權(quán)益保護(hù)等問題。
二、優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)
《公司法》第72條第三款規(guī)定：經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。但實踐中發(fā)現(xiàn)，一是由于《公司法》中的該條規(guī)定過于原則，二是由于國有參股公司中，國有股東的地位與其他非國有股東的地位是一樣的，因此現(xiàn)有規(guī)定難以有效解決實踐問題。
優(yōu)先購買權(quán)，又稱為“先買權(quán)”，是特定的民事主體依照法律規(guī)定享有的先于他人購買某項特定財產(chǎn)的權(quán)利，是一種形成權(quán)。在同等條件下，優(yōu)先購買權(quán)人憑自己單方面的意思表示即可取代第三人的位置而優(yōu)先取得擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)。《公司法》賦予其他股東優(yōu)先購買權(quán)，是基于有限責(zé)任公司人合性的考慮。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，比較公司股東這一具有特殊關(guān)系的群體和公司外部不特定的第三人，無論是從利益相關(guān)者優(yōu)先考慮的角度還是從維護(hù)公司和諧穩(wěn)定發(fā)展的角度，《公司法》都應(yīng)當(dāng)賦予公司股東同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)。
股東在轉(zhuǎn)讓自己的股權(quán)時，不能對其他股東的優(yōu)先購買權(quán)附加其他的義務(wù)或條件。這不僅要求擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東尊重老股東的此權(quán)利，交易第三人也必須尊重此權(quán)利，這也是股東優(yōu)先購買權(quán)作為一種絕對權(quán)的公示公信力的表現(xiàn)。
三、股東優(yōu)先購買權(quán)之“同等條件”的界定
此“同等條件”歷來有絕對說和相對說之爭，并較為一致地傾向于后者。否定絕對等同說的主要理由是，一些第三人能夠提供的條件或所有權(quán)人向第三人出售標(biāo)的時所考慮的因素，優(yōu)先購買權(quán)人客觀上無法提供或滿足。該情形下，將同等條件理解為相對一致并無不妥。但這只是部分現(xiàn)象，優(yōu)先購買權(quán)人恰恰能夠全部提供第三人所提供條件的情況并非不存在，該情況下持絕對等同說似乎更加符合立法原義，且便于確定。因此兩種學(xué)說只是依情形不同而做的分類而已。
筆者認(rèn)為解決此“同等條件”的關(guān)鍵不在于其內(nèi)容，而是在保護(hù)其他股東優(yōu)先購買權(quán)的同時，如何才能不挫傷第三人從事此類交易的積極性。筆者贊同趙旭東先生的觀點，應(yīng)該找一個在轉(zhuǎn)讓方與第三人訂立轉(zhuǎn)讓協(xié)議之前即可以確定股東是否愿意購買的方法，依此確立一個確定“同等條件”的標(biāo)準(zhǔn)。從實踐來看，轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)讓條件的提出無非有兩種情形：
一是轉(zhuǎn)讓條件系由轉(zhuǎn)讓方提出。在這種情形下，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)將此條件事先通知其他股東。如其他股東不愿意購買，嗣后在第三人以該條件或高于該條件而與轉(zhuǎn)讓方訂立轉(zhuǎn)讓協(xié)議時，即不得再主張優(yōu)先購買權(quán)。當(dāng)然，在轉(zhuǎn)讓方因無人應(yīng)買而降低條件時，仍應(yīng)通知其他股東，以確定其是否購買。
二是轉(zhuǎn)讓條件系由第三人提出。在這種情形下，轉(zhuǎn)讓方在準(zhǔn)備承諾之前，應(yīng)將該條件及意欲承諾的意思通知其他股東，以明確其是否愿意購買。倘若有股東決定購買，應(yīng)立即通知轉(zhuǎn)讓方，嗣后轉(zhuǎn)讓方不得以他人有更優(yōu)條件為由予以拒絕。因此，只要其他股東沒有放棄其優(yōu)先購買權(quán)，股東在轉(zhuǎn)讓自己的股權(quán)時，都應(yīng)把其確定的轉(zhuǎn)讓條件通知其他股東，給其是否在同等條件下的選擇機(jī)會。
四、對股東優(yōu)先購買權(quán)限制的有限性
股東會決議可以對股東的優(yōu)先購買權(quán)做何種限制呢？筆者認(rèn)為任何權(quán)利與義務(wù)都是有邊界的。除非：1、公司章程原有規(guī)定；2、股東在新的股東會決議上簽字認(rèn)可；3、法律規(guī)定的其他情況。任何未經(jīng)該股東同意的關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)的剝奪或限制，對該股東均不產(chǎn)生法律效力。
（一）《公司法》第72條第四款規(guī)定的“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”應(yīng)該如何理解呢？筆者認(rèn)為，這些規(guī)定只要不違反《公司法》的基本精神和侵害其他股東的權(quán)益，公司章程可以就股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式、程序、限制作出規(guī)定。一方面公司有權(quán)根據(jù)自己的實際情況和法律規(guī)定決定是否設(shè)定這樣的限制；另一方面，公司章程也可以藉此提高限制條件。
（二）根據(jù)《公司法》第72條第四款的規(guī)定，只有公司章程才能對其他股東的優(yōu)先購買權(quán)加以限制或排除。如果公司章程原沒有對股東的優(yōu)先購買權(quán)加以其他限制，擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東不能發(fā)起臨時股東會，并在未經(jīng)優(yōu)先購買權(quán)人同意的情況下，通過修改公司章程或形成特別決議（或協(xié)議）以達(dá)到限制其他股東優(yōu)先購買權(quán)的目的。因為《公司法》對股東會的職權(quán)與股東的權(quán)利作出了詳盡的規(guī)定，這些規(guī)定也是解決股東之間以及公司與股東之間權(quán)利沖突的主要依據(jù)。
在本案例中，乙、丙、丁在股權(quán)轉(zhuǎn)讓之前通過召開臨時股東會，在沒有甲方簽字同意的情況下，形成股東會特別協(xié)議，提高甲行使優(yōu)先購買權(quán)的限制程度，此限制對甲是沒有法律約束力的。
五、不能簡單參照強(qiáng)制執(zhí)行和拍賣中的優(yōu)先購買權(quán)
依照《拍賣法》之規(guī)定，拍賣采取現(xiàn)場競價的方式進(jìn)行，當(dāng)交易條件相同時，需要繼續(xù)競價，直到出現(xiàn)一個最高報價者作為拍賣標(biāo)的的買受人。在這樣的規(guī)定下，應(yīng)當(dāng)如何保護(hù)有限責(zé)任公司股東的優(yōu)先購買權(quán)呢？
一種觀點認(rèn)為，《公司法》作為實體法，其所保護(hù)的優(yōu)先購買權(quán)僅適用于市場經(jīng)濟(jì)中當(dāng)事人雙方協(xié)議轉(zhuǎn)讓的場合。以國家強(qiáng)制力處分債務(wù)人財產(chǎn)的行為已不是普遍的市場交易行為，法院在拍賣被執(zhí)行財產(chǎn)時，無需考慮優(yōu)先購買權(quán)人的利益。另一種觀點認(rèn)為，優(yōu)先購買權(quán)是法定權(quán)利，無論在當(dāng)事人的協(xié)議中還是在法院的強(qiáng)制拍賣程序中，都應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。
筆者認(rèn)為，問題不是該不該保護(hù)而是如何保護(hù)。不能因為保護(hù)優(yōu)先購買權(quán)會對執(zhí)行程序帶來一些影響，就不去設(shè)計一種有效的制度來保護(hù)相關(guān)當(dāng)事人的實體權(quán)利。在法院強(qiáng)制執(zhí)行股權(quán)的拍賣程序中，對于保護(hù)優(yōu)先購買權(quán)存在兩種方式：一種是“跟價法”，另一種是“詢價法”。
“跟價法”是指法院通知優(yōu)先購買權(quán)人作為競買人參與拍賣，通過拍賣程序，實行價高者得。此處價高者得并非唯一的最高價者勝出，而是在他人舉牌應(yīng)價后，有最高價時，優(yōu)先購買權(quán)人可以表示以此最高價接受。如其他競價人未進(jìn)一步報出高價，則賣給優(yōu)先購買權(quán)人；如果他人報出更高價，而優(yōu)先購買權(quán)人不再跟進(jìn)，則拍賣標(biāo)的歸最高應(yīng)價者。這種做法將優(yōu)先購買權(quán)人視同一般的競買人，優(yōu)先購買權(quán)人要行使和實現(xiàn)其優(yōu)先購買權(quán)，必須同其他競買人一樣，按照拍賣公告的要求，進(jìn)行競買登記，交納拍賣保證金，舉牌競價，否則視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。
“詢價法”是指由法院通知優(yōu)先購買權(quán)人到拍賣現(xiàn)場，但優(yōu)先權(quán)人不直接參與競價。待經(jīng)過拍賣程序產(chǎn)生最高應(yīng)價者后，由拍賣師詢問優(yōu)先購買權(quán)人是否愿意購買。如果其不愿意購買，則拍賣標(biāo)的即由最高應(yīng)價者購得。如果其愿意購買，則拍賣師詢問最高價者是否愿意再加價，如果其不愿意加價，則拍賣物由優(yōu)先購買權(quán)人購得；如果其表示愿意加價，則在加價后再詢問優(yōu)先購買權(quán)人。如此反復(fù)，直至其中一人退出，拍賣即為成交。
2005年1月1日開始實施的最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》采用的是“跟價法”。從跟價法和詢價法的具體規(guī)則來看，在拍賣的場合，其他股東的優(yōu)先購買權(quán)之同等條件的限制程度明顯加強(qiáng)了。
在該案例中，乙、丙、丁是否以拍賣的形式進(jìn)行競價來轉(zhuǎn)讓自己的股權(quán)以實現(xiàn)利益的最大化呢？從案情來看顯然不是。如果本案中達(dá)成的股東會特別協(xié)議約定以拍賣的形式競拍擬出讓的股權(quán)，甲是否一定要參加競價呢？筆者認(rèn)為既然優(yōu)先購買權(quán)作為一種法定權(quán)利，在沒有法律和章程的其他限制性的規(guī)定，任何人都不能借用股東會決議的形式把意志強(qiáng)加到他人之上。
六、設(shè)立股東優(yōu)先購買權(quán)制度的重要性
國有參股公司股東優(yōu)先購買權(quán)的問題實際上涉及兩個方面，一是國有股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題，二是非國有股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題。由于目前國有股東產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓問題是在《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》的框架下進(jìn)行，而非國有股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題仍需要按照《公司法》及其他相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行。
實踐告訴我們，國資委或國資授權(quán)企業(yè)由于出資比例的原因，對于國有獨資企業(yè)、國有獨資公司及國有控股公司的監(jiān)管力度較大，無論是經(jīng)營決策、人事控制、投資擔(dān)保，還是股東優(yōu)先購買權(quán)的行使方面，都能夠做到“游刃有余”。但是對于國有參股企業(yè)的監(jiān)管就面臨著諸多問題，這一是出資比例的原因，二是法律適用的交叉，三是利益主體的不同，四是法律本身規(guī)定較為原則。股東優(yōu)先購買權(quán)的行使也不例外。基于此，為妥善保護(hù)國有參股公司非國有股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時的國有權(quán)益保護(hù)問題，需要特別設(shè)立相關(guān)制度。其一，由于國資委對于國有參股企業(yè)的監(jiān)管屬于間接監(jiān)管，故應(yīng)該依據(jù)《公司法》的規(guī)定在章程中明確股東優(yōu)先購買權(quán)行使的條件、方式、程序、限制等。其二，若章程難以做出詳細(xì)規(guī)定，則可以在章程中做出“另行制定關(guān)于股東行使優(yōu)先購買權(quán)的具體辦法”，然后通過具體辦法來明確優(yōu)先購買權(quán)行使的具體事宜。這樣做，一則符合法律規(guī)定，有利于保護(hù)國有權(quán)益；二則作為企業(yè)法律風(fēng)險防范體系的組成部分，對于優(yōu)先購買權(quán)行使時可能發(fā)生的問題盡可能事先做出規(guī)定，從而防范風(fēng)險的發(fā)生。●
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