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網(wǎng)絡(luò)垂直搜索服務(wù)所涉法律問題研究--- 以圖片垂直搜索服務(wù)為例

2018年第11期    作者:文│李擘    閱讀 8,124 次

2018 年 11 月 10 日，由華東六省一市（上海、江蘇、安徽、福建、浙江、山東、江西）律師協(xié)會聯(lián)合主辦、江西省律師協(xié)會承辦的以“新時代 新思想 新作為 發(fā)揮律師在法治國家建設(shè)中的職能作用”為主題的第十六屆華東律師論壇，在南昌隆重舉行。本期“律師實務(wù)”刊登的本篇文章是第十六屆華東律師論壇獲得一等獎?wù)撐闹弧?

文│李擘

 

身處于一個信息技術(shù)日新月異、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)不斷發(fā)展的時代，信息所具有的價值已超越以往任何時期，尤其是在“互聯(lián)網(wǎng)+”和“大數(shù)據(jù)”背景下，與收集、整理、挖掘、利用信息相關(guān)的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)領(lǐng)域變得炙手可熱，社會資本紛紛涌入，不斷催生出各類新模式、新事物，形成一派欣欣向榮的景象。但是我們也應(yīng)該清醒地意識到，這些新模式、新事物往往也會伴生出各類法律問題及風險，需要經(jīng)營者引起足夠重視并加以合理規(guī)避。但是，經(jīng)營者的困惑在于，互聯(lián)網(wǎng)時代各類新生事物“常態(tài)化”的不斷涌現(xiàn)使得法律的適用常常處于不確定之中，從而造成經(jīng)營者往往苦于無法根據(jù)法律規(guī)定預測自己行為的后果，這其中就包括本文要探討的圖片垂直搜索服務(wù)。筆者發(fā)現(xiàn)，經(jīng)營者的這種“無所適從”直接導致了決策效率大幅降低，如果這種情況也成為“常態(tài)”的話，將不利于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的高速發(fā)展。為了解決這一問題，尤其是為了回答經(jīng)營者“我可以做什么，不可以做什么”時，我們急需運用一種簡潔明了的分析方法，以幫助經(jīng)營者迅速理清紛繁復雜的法律關(guān)系，識別出問題和風險所在。

我們知道，分析法律問題和風險的過程其實就是在進行法律評價的過程，而任何法律評價都必須針對具體行為（即事實）而做出，這種理性的思考方式可以看作是哲學上著名的思考方法——“休謨之叉”（Hume’s Fork）的運用。英國哲學家大衛(wèi)·休謨（David Hume）將人類的知識區(qū)分成兩個不同的領(lǐng)域——事實與觀念，這種事實、觀念二分法被稱之為“休謨之叉”。作為一種強有力的思維工具，“休謨之叉”可以幫助我們認清所感知的事物中哪些是客觀事實、哪些是主觀觀念，在此基礎(chǔ)上再對事實進行評價，而不至于把事實與觀念混為一談、糾纏不清。既然任何法律評價都必須針對具體事實而做出，那么在分析圖片垂直搜索服務(wù)可能存在的法律問題及風險前，我們首先要做的就是了解該種服務(wù)并整理、歸納出該種服務(wù)所涉及的客觀上的主要事實行為，然后在此基礎(chǔ)上再進行法律評價。

一、垂直搜索服務(wù)的定義

垂直搜索就是針對某一個特定領(lǐng)域的信息（如視頻、圖片、音樂、特定商品或服務(wù)等）進行搜索，提供垂直搜索服務(wù)的網(wǎng)站通常也被稱作垂直搜索引擎。

二、垂直搜索服務(wù)所涉及的主要行為

（一）網(wǎng)站在用戶使用中的直觀行為

與傳統(tǒng)的通用搜索引擎一樣，垂直搜索也是用戶通過登錄網(wǎng)站后使用網(wǎng)站提供的搜索功能來實現(xiàn)的，因此網(wǎng)站在用戶使用過程中所展現(xiàn)的直觀行為將是我們進行法律分析的主要對象。垂直搜索網(wǎng)站的直觀行為主要包括搜索、下載、收藏、分享以及一些個性化的輔助行為，而其中搜索又是最為核心的部分。我們知道，搜索本質(zhì)上是一種信息定位服務(wù)，是對位于第三方網(wǎng)站中的內(nèi)容提供鏈接，幫助用戶確定所要獲取的信息所在的位置。換句話說，搜索引擎是向用戶提供可以到達目標內(nèi)容所在的網(wǎng)站頁面的鏈接，用戶可以通過點擊這些鏈接跳轉(zhuǎn)到被鏈網(wǎng)站查閱目標內(nèi)容。但是，由于圖片搜索的特殊性，在搜索結(jié)果中展示的均是圖片的預覽，而非文字摘要。也就是說，除非有特殊要求，否則用戶只需要瀏覽搜索結(jié)果頁面就可以欣賞到圖片，還可以直接進行圖片的下載、收藏、分享操作，而無需再點擊進入被鏈網(wǎng)站。區(qū)別于普通鏈接，圖片搜索結(jié)果中所呈現(xiàn)的均為深層鏈接，該鏈接是直接對第三方網(wǎng)站中存儲的文件的鏈接，用戶點擊后即可在不脫離設(shè)鏈網(wǎng)站（即搜索引擎網(wǎng)站）的情況下，打開第三方網(wǎng)站存儲的文件欣賞作品，或?qū)ψ髌愤M行下載。而從垂直搜索引擎的搜索機制來看，其決定了搜索引擎網(wǎng)站最終所展示的信息很大可能是集中來自于少數(shù)專門領(lǐng)域的網(wǎng)站。

另一方面，為了提升用戶體驗，垂直搜索網(wǎng)站不僅提供基于關(guān)鍵詞或其他要素的自動搜索服務(wù)，還提供網(wǎng)站人為設(shè)置的目錄服務(wù)，使用大量的分類、索引以幫助用戶精確搜索信息。同時，垂直搜索網(wǎng)站為了實現(xiàn)“專精深”的搜索效果，通常還會在自己的網(wǎng)站平臺上聚合其他搜索引擎，在自己的搜索界面中實現(xiàn)對多個獨立搜索引擎的整合、調(diào)用、控制和優(yōu)化利用，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供針對特定內(nèi)容的一站式信息搜索服務(wù)。

（二）網(wǎng)站的商業(yè)模式

我們知道，商業(yè)主體從事經(jīng)營活動的主要目的都是為了盈利，推出網(wǎng)絡(luò)垂直搜索服務(wù)亦不例外。我們?nèi)砸詧D片垂直搜索為例，其商業(yè)模式無外乎是通過以下兩種互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)服務(wù)領(lǐng)域常見的方式來盈利：

1．通過提供用戶增值服務(wù)來收取費用：垂直搜索網(wǎng)站會通過提供搜索加速、會員增值、在線協(xié)作、企業(yè)定制等增值服務(wù)向用戶收取費用，具體而言，譬如對國內(nèi)用戶提供搜索加速功能并收取費用、對會員用戶提供通過搜索網(wǎng)站下載圖片服務(wù)并收取費用以及開通在線團隊協(xié)作功能幫助用戶使用垂直搜索服務(wù)并收取費用等；

2．通過吸引網(wǎng)站流量來獲取經(jīng)濟利益：如同其他提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)服務(wù)的網(wǎng)站一樣，當垂直搜索網(wǎng)站吸引到的訪問量以及累積的數(shù)據(jù)量達到一定的數(shù)量級別后，就可以通過廣告、電子商務(wù)等途徑獲取收益。

當然，無論是哪種方式，垂直搜索網(wǎng)站盈利模式的基礎(chǔ)必然都與圖片的搜索、下載、收藏、分享行為有關(guān)。

三、焦點問題分析

針對以上行為，我們可以將圖片垂直搜索服務(wù)所涉的法律焦點問題歸納如下：

其一，網(wǎng)站的具體行為是否可能構(gòu)成對著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯；

其二，網(wǎng)站的具體行為是否可能構(gòu)成與著作權(quán)保護有關(guān)的禁止行為；

其三，網(wǎng)站的具體行為是否可能構(gòu)成不正當競爭行為；

其四，網(wǎng)站的具體行為是否可能構(gòu)成侵害商標權(quán)行為；

其五，網(wǎng)站的具體行為是否可能構(gòu)成其他民事侵權(quán)行為；

其六，網(wǎng)站經(jīng)營資質(zhì)問題和違禁圖片問題。

在上述焦點問題中，第一個問題和第三個問題又是在實踐中圖片垂直搜索服務(wù)極有可能觸發(fā)爭議與糾紛的領(lǐng)域，因此筆者將在下面的分析中著重予以分析。

（一）網(wǎng)站的具體行為是否構(gòu)成對著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯

信息在網(wǎng)絡(luò)中的傳播過程通常會涉及兩類行為:一類是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，即在向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)中向用戶提供各種類型信息的行為；一類是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供行為，即為信息在網(wǎng)絡(luò)上的傳播提供技術(shù)、設(shè)備支持和中介服務(wù)的行為，包括接入、緩存、信息存儲空間和信息定位服務(wù)等。按照我國《著作權(quán)法》的規(guī)定，前者為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所直接控制下的行為，他人未經(jīng)許可實施上述行為，除非屬于《著作權(quán)法》所規(guī)定的權(quán)利限制與例外情形，否則將構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯；后者雖不被信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所涵蓋，但如果符合相關(guān)法定要件，則行為人亦需承擔幫助、教唆侵權(quán)的共同侵權(quán)責任。上述兩類行為在行為性質(zhì)、侵權(quán)構(gòu)成要件、過錯標準、責任形式等各個方面均存在很大區(qū)別，只有在準確界定哪些行為是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)直接控制下的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的基礎(chǔ)上，才能區(qū)分兩類行為的性質(zhì)，正確適用法律，明確法律責任。因此，有必要先分析信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認定標準，再分析網(wǎng)站的具體行為是否符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認定標準，進而分析該種行為是否屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

搜索在本質(zhì)上是一種提供信息定位鏈接的行為，雖然圖片垂直搜索服務(wù)所提供的均為可以直接打開存儲在第三方被鏈網(wǎng)站中的圖片的深層鏈接，用戶在無需跳轉(zhuǎn)到第三方被鏈網(wǎng)站的情況下即可在搜索引擎網(wǎng)站上瀏覽使用作品，在用戶感知上看起來更像是搜索引擎網(wǎng)站在直接傳播作品，并且還有可能替代了第三方被鏈網(wǎng)站的作用。但是，按照目前學界和司法實踐中普遍采納的服務(wù)器標準，該行為由于事實上并不直接將所搜索的作品存儲于搜索引擎網(wǎng)站服務(wù)器中進行傳播，因此不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所控制的“提供作品”的行為，亦即不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，因此不會構(gòu)成對著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯。但是，經(jīng)營者需要注意的是，一旦網(wǎng)站在提供搜索、下載、收藏、分享等服務(wù)時將作品存儲到了自身服務(wù)器中，即構(gòu)成將作品置于信息網(wǎng)絡(luò)中進行傳播的行為，如未取得許可且無合法抗辯事由則將構(gòu)成直接侵權(quán)。至于網(wǎng)站提供鏈接的行為是否會構(gòu)成間接侵權(quán)，則要視具體要件事實而定。

（二）網(wǎng)站的具體行為是否可能構(gòu)成與著作權(quán)保護有關(guān)的禁止行為

上文提到的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是《著作權(quán)法》第十條項下規(guī)定的一項財產(chǎn)專有權(quán)，該項權(quán)利具有兩面性，既具有權(quán)利人可以專有、專用或許可他人使用的積極權(quán)能，又具有權(quán)利人可以禁止他人未經(jīng)許可或有法定事由而實施該財產(chǎn)專有權(quán)所控制的行為的消極權(quán)能，即體現(xiàn)為禁止權(quán)。我們需要注意的是，《著作權(quán)法》項下不僅規(guī)定了專有權(quán)，還規(guī)定了專有權(quán)以外的僅有消極權(quán)能的禁止權(quán)，觸犯禁止權(quán)的行為同樣會構(gòu)成侵權(quán)。對于提供網(wǎng)絡(luò)垂直搜索服務(wù)的經(jīng)營者而言，除了需要警惕搜索行為可能侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)這一專有權(quán)外，還必須留意網(wǎng)站行為是否會侵犯專有權(quán)以外的禁止權(quán)，此處主要是指網(wǎng)站為設(shè)置鏈接而實施的破壞或避開第三方被鏈網(wǎng)站的技術(shù)措施的行為，常見的譬如破壞或避開第三方網(wǎng)站加諸于圖片上的防盜鏈技術(shù)措施。雖然《著作權(quán)法》項下規(guī)定的著作權(quán)人享有的專有權(quán)中沒有包括采取技術(shù)措施的權(quán)利，采取技術(shù)措施并不是權(quán)利人的專有權(quán)，但是法律法規(guī)規(guī)定故意避開或者破壞技術(shù)措施的行為系禁止行為，因此網(wǎng)站實施的該行為同樣構(gòu)成與著作權(quán)保護有關(guān)的禁止行為，經(jīng)營者應(yīng)引起充分重視并加以規(guī)避。

（三）網(wǎng)站的具體行為是否可能構(gòu)成不正當競爭行為

互聯(lián)網(wǎng)各商業(yè)模式之間的依存關(guān)系非常普遍，很難出現(xiàn)某種完全獨立于其他人服務(wù)之外的商業(yè)模式，垂直搜索服務(wù)便是如此。垂直搜索服務(wù)就是通過搜索引擎技術(shù)抓取他人網(wǎng)站上的信息內(nèi)容直接提供給網(wǎng)絡(luò)用戶。對于圖片垂直搜索而言，提供的通常就是抓取到的圖片的深層鏈接。前文已經(jīng)說過，此種抓取和提供鏈接的行為基于服務(wù)器標準并不構(gòu)成對作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)，但是這并不代表此種行為就毫無法律風險，其中就包括可能構(gòu)成不正當競爭行為而應(yīng)受到法律規(guī)制。一方面，對于圖片垂直搜索服務(wù)而言，其在抓取他人網(wǎng)站上的圖片并提供鏈接服務(wù)時，不能違反誠實信用原則和商業(yè)道德的行為而被《反不正當競爭法》所禁止。另一方面，圖片垂直搜索服務(wù)抓取和提供信息的行為不能超過必要限度，否則必然對他人利益造成損害，也將對市場秩序產(chǎn)生不良影響。再有，垂直搜索網(wǎng)站在實現(xiàn)搜索、鏈接的過程中往往會存在使用第三方被鏈網(wǎng)站制作的分類、索引等內(nèi)容的行為，以及在提供自己的廣告服務(wù)時屏蔽被鏈網(wǎng)站廣告信息的行為，該等行為有可能構(gòu)成在爭奪商業(yè)機會時不遵循誠信原則、違反商業(yè)道德、通過不正當?shù)氖侄尉鹑∷丝梢院侠眍A期獲得的商業(yè)機會的行為，而此種行為同樣是《反不正當競爭法》所禁止的行為。

（四）網(wǎng)站的具體行為是否可能構(gòu)成侵害商標權(quán)行為

上文提到，垂直搜索網(wǎng)站可能在自己的網(wǎng)頁搜索界面上使用其他搜索引擎或圖片網(wǎng)站的圖標、名稱等標識，而如果這些標識是他人的注冊商標，則此時由于垂直搜索網(wǎng)站開展的是商業(yè)經(jīng)營活動，經(jīng)營的又是與他人相同或類似的服務(wù)，服務(wù)的功能用途、用戶群體具有較大的關(guān)聯(lián)性，垂直搜索網(wǎng)站直接使用其他搜索引擎或圖片網(wǎng)站的商標，客觀上容易造成相關(guān)公眾認為搜索服務(wù)是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯(lián)系，由此垂直搜索網(wǎng)站對于他人注冊商標標識的使用行為很可能被認為具有“搭便車”意圖，從而構(gòu)成商標侵權(quán)。因此，經(jīng)營者在網(wǎng)站上使用他人標識時必須非常審慎。

（五）網(wǎng)站的具體行為是否可能構(gòu)成其他民事侵權(quán)行為

關(guān)于其他民事侵權(quán)行為，筆者認為圖片垂直搜索網(wǎng)站有必要關(guān)注的還有肖像權(quán)侵權(quán)問題。圖片中有一部分是帶有人物肖像的照片，而此類圖片上同時承載著著作權(quán)和肖像權(quán)。我國法律保護公民的肖像權(quán)，禁止未經(jīng)公民同意以營利為目的使用其肖像的行為。如果垂直搜索網(wǎng)站明確知曉被鏈圖片侵害他人肖像權(quán)仍繼續(xù)設(shè)置鏈接或保留鏈接，未采取必要措施的，則將與侵權(quán)人承擔共同侵權(quán)責任；又或是網(wǎng)站在接到被侵權(quán)人通知后仍不采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，導致侵權(quán)內(nèi)容的傳播范圍擴大的，網(wǎng)站的行為就有可能構(gòu)成間接侵權(quán)而需承擔責任。

（六）網(wǎng)站經(jīng)營資質(zhì)問題和違禁圖片問題

網(wǎng)站經(jīng)營資質(zhì)問題。這個問題涉及網(wǎng)站經(jīng)營的合規(guī)性，圖片垂直搜索服務(wù)經(jīng)營者應(yīng)辦理網(wǎng)站的增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證、經(jīng)營性網(wǎng)站備案。如果網(wǎng)站提供的搜索、鏈接到境外圖片網(wǎng)站的行為被主管部門認定為是開展互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)跨境業(yè)務(wù)的，則應(yīng)當另行取得批準。

違禁圖片問題。我國互聯(lián)網(wǎng)管理規(guī)范嚴禁互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者制作、復制、發(fā)布、傳播違禁信息，因此圖片垂直搜索網(wǎng)站在提供搜索、鏈接服務(wù)時應(yīng)采取必要技術(shù)手段，避免觸及違禁信息。如在搜索結(jié)果中發(fā)現(xiàn)違禁圖片的，則應(yīng)及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等相應(yīng)措施。

四、結(jié)語

垂直搜索服務(wù)的推出雖然是“大數(shù)據(jù)”時代網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的必然產(chǎn)物，具有積極的社會效果，但是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者在銳意創(chuàng)新的同時，亦應(yīng)注意該類服務(wù)模式中存在的法律問題，做到防范風險、合規(guī)經(jīng)營，維護良好的互聯(lián)網(wǎng)競爭秩序。

 

參考文獻：

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2.王遷. 網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護研究[M]. 北京：法律出版社，2011：172.

3.余暉. 反不正當競爭法第二條適用的考量因素[J]. 競爭政策研究，2016（4）：12-18.

 

 

李擘

北京市集佳律師事務(wù)所上海分所合伙人，上海律協(xié)知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)研究委員會委員。

業(yè)務(wù)方向：知識產(chǎn)權(quán)、合同法、公司法。