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7月26日下午，上海律協(xié)行政法律業(yè)務(wù)研究委員會(huì)、房地產(chǎn)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)在上海律協(xié)第一會(huì)議室聯(lián)合舉辦“當(dāng)前行政復(fù)議疑難法律問(wèn)題研討會(huì)”，邀請(qǐng)到市政府法制辦行政復(fù)議處處長(zhǎng)劉建平、市住房保障和房屋管理局法規(guī)處處長(zhǎng)江丹和浦東新區(qū)政府法制辦副主任陳平參加。研討會(huì)由上海律協(xié)行政法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任阮露魯主持，上海律協(xié)房地產(chǎn)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任季諾作總結(jié)發(fā)言。70多名律師到會(huì)參與座談，研討會(huì)氣氛熱烈。
研討會(huì)主要就當(dāng)前行政復(fù)議三方面疑難法律問(wèn)題進(jìn)行了研討。
一、當(dāng)前上海行政復(fù)議現(xiàn)狀和面臨難題
劉建平處長(zhǎng)分三方面介紹上海行政復(fù)議概況：
一是復(fù)議案件數(shù)量和糾錯(cuò)：2012年全市受理復(fù)議申請(qǐng)3270余件（同比2011年增加7.2%），其中依法受理2650件（受理率81%）；2012年市政府受理復(fù)議申請(qǐng)866件（同比2011年740件增加16%），其中依法受理452件；復(fù)議糾錯(cuò)情況是，2012年全市共審結(jié)2643件（審結(jié)率89%），其中維持1986件（占總數(shù)75.1%），糾錯(cuò)率是3.6%。事實(shí)上糾錯(cuò)率比前兩年低些，市政府去年審結(jié)量是593件（同比2011年翻倍），糾錯(cuò)28件（糾錯(cuò)率4.7%）。
二是復(fù)議案件特點(diǎn)：全市行政復(fù)議主要聚焦在區(qū)縣（區(qū)縣級(jí)與委辦局復(fù)議案件數(shù)占總數(shù)71%）。行政復(fù)議案件類(lèi)型主要集中在信息公開(kāi)，其中信息公開(kāi)類(lèi)占總數(shù)28.7%，行政處罰類(lèi)占總數(shù)24.3%，行政強(qiáng)制類(lèi)占總數(shù)11.7%，行政確認(rèn)（包括房地產(chǎn)登記等）占總數(shù)6.2%，行政不作為占總數(shù)6.9%。
三是從全市層面分析，復(fù)議案件審理難點(diǎn)有四：一是政府信息公開(kāi)案件量大（區(qū)政府占占總數(shù)60%），反復(fù)申請(qǐng)復(fù)議問(wèn)題突出，區(qū)政府占總數(shù)60%信息公開(kāi)案件中60%是反復(fù)申請(qǐng)，歷史信息公開(kāi)難；二是涉及房地產(chǎn)的復(fù)議案件審理難，首先時(shí)間跨度長(zhǎng)。2012年某村委會(huì)不服區(qū)政府權(quán)屬裁決的爭(zhēng)議，屬于40年前土地權(quán)屬爭(zhēng)議，現(xiàn)在找資料只查到1962年該土地使用登記表（申請(qǐng)人主張1958年，村民提供了1958年土地使用的書(shū)面憑證），最終復(fù)議機(jī)關(guān)確認(rèn)行政機(jī)關(guān)違法。其次涉案人數(shù)多，有的房地產(chǎn)糾紛（特別是土地）涉案人數(shù)眾多，自2012年年底至今年的受理案件中，有一規(guī)劃許可案件400多戶(hù)居民申請(qǐng)復(fù)議。上海對(duì)《行政復(fù)議法》完善提了三項(xiàng)主要修改意見(jiàn)：擴(kuò)大行政復(fù)議受理范圍、設(shè)立中立專(zhuān)業(yè)的行政復(fù)議機(jī)構(gòu)、取消復(fù)議機(jī)關(guān)做行政訴訟被告規(guī)定。
江丹處長(zhǎng)介紹，住房保障和房屋管理局行政復(fù)議機(jī)構(gòu)人少案多。房地產(chǎn)屬行政爭(zhēng)議集中領(lǐng)域（行政復(fù)議案件受理數(shù)量在市政府各委辦局中居前），每年數(shù)量基本是250件以上（2012年是312件），2013年上半年189件，且每年案件數(shù)量相比上年均有較大幅度增長(zhǎng)，而行政復(fù)議工作人員僅三人，安排申請(qǐng)人查閱案件材料難，并且面臨行政復(fù)議程序法律法規(guī)規(guī)定不完善等難題。
陳平主任主要介紹了行政復(fù)議政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)情況。浦東新區(qū)將行政復(fù)議收案材料工作外包于浦東新區(qū)司法局下設(shè)的法律咨詢(xún)服務(wù)中心（位于浦東新區(qū)市民中心），實(shí)施三年績(jī)效較佳，其受理的行政復(fù)議案件數(shù)量已占總數(shù)80%。浦東新區(qū)也存在人少案多現(xiàn)狀（盡管浦東新區(qū)政府法制辦行政復(fù)議力量較強(qiáng)，全市區(qū)縣級(jí)政府法制辦中僅浦東新區(qū)設(shè)置行政復(fù)議處），2013年已受理250件，案件相當(dāng)復(fù)雜且新類(lèi)型案件多，行政復(fù)議協(xié)調(diào)工作量大，人員數(shù)量、業(yè)務(wù)能力、工作經(jīng)驗(yàn)存在不足，如農(nóng)民宅基地案件，數(shù)年來(lái)行政復(fù)議維持率不高（僅占總數(shù)65%左右），糾錯(cuò)率很低（占總數(shù)3%左右，其中僅4%裁決行政機(jī)關(guān)敗訴）。根據(jù)規(guī)定行政復(fù)議處理每天要兩人接待，由于人少案多，行政復(fù)議人員外出辦案安排受限。
二、行政復(fù)議制度具體疑難法律問(wèn)題
（一）行政復(fù)議功能
江丹處長(zhǎng)認(rèn)為，盡管行政復(fù)議準(zhǔn)司法化趨勢(shì)增強(qiáng)，行政復(fù)議作用有限。行政復(fù)議僅解決行政行為合法性和合理性問(wèn)題，但不涉及受害人的民事賠償?shù)葐?wèn)題。例如，追究破壞房屋承重結(jié)構(gòu)行為責(zé)任，僅依靠行政機(jī)關(guān)執(zhí)法社會(huì)效果并不佳，一是行政機(jī)關(guān)難發(fā)現(xiàn)，二是行政機(jī)關(guān)難取證（進(jìn)入不了房屋），三是行政機(jī)關(guān)作出罰款和責(zé)令恢復(fù)原狀的行政處罰，難以解決社會(huì)矛盾。對(duì)破壞房屋承重結(jié)構(gòu)的行為，即使恢復(fù)原狀對(duì)建筑物安全也會(huì)產(chǎn)生不良影響，罰款歸國(guó)庫(kù)所有，但同一幢建筑物中全體業(yè)主的損失并沒(méi)有得到補(bǔ)償。建議針對(duì)該類(lèi)行為，引導(dǎo)業(yè)主由全體業(yè)主為原告提起侵權(quán)（相鄰權(quán)）民事訴訟比較合理，獲得賠償款可納入到建筑物公共維修資金。
江丹處長(zhǎng)還指出，有關(guān)社會(huì)主義改造政策所致的房屋產(chǎn)權(quán)變更，通過(guò)針對(duì)政府信息公開(kāi)的行政復(fù)議申請(qǐng)并不能解決當(dāng)事人訴求。上世紀(jì)90年代末期上海私房落證問(wèn)題已全部解決，現(xiàn)在的有關(guān)行政復(fù)議申請(qǐng)都不符合社會(huì)主義改造（公私合營(yíng)、資本家改造）基本政策，均不屬于私房落證。行政復(fù)議最基本功能是保護(hù)行政復(fù)議申請(qǐng)人合法權(quán)益，另外是通過(guò)層級(jí)監(jiān)督，即上級(jí)部門(mén)對(duì)下級(jí)部門(mén)的監(jiān)督，完善政策規(guī)定。
陳平主任指出，行政復(fù)議顯現(xiàn)了農(nóng)村宅基地政策不完善問(wèn)題。浦東新區(qū)與南匯區(qū)合并以后，因繼承、分家和土地使用權(quán)交易等，原南匯區(qū)宅基地產(chǎn)生較多爭(zhēng)議。采用宅基地置換方式安置，因安置地仍是農(nóng)用地，無(wú)法辦證與戶(hù)口遷移產(chǎn)生較大社會(huì)矛盾。中央政策把農(nóng)村承包地全部分給農(nóng)民，確權(quán)確地，不留機(jī)動(dòng)地，農(nóng)民準(zhǔn)備造房但因承包地不符村莊集鎮(zhèn)規(guī)劃，不符造房條件，產(chǎn)生大量地下土地使用權(quán)交易現(xiàn)象，如某社區(qū)98個(gè)生產(chǎn)隊(duì)，每隊(duì)都存在類(lèi)似交易。農(nóng)民不愿有償使用土地，由此引發(fā)大量行政爭(zhēng)議。
（二）行政復(fù)議受案范圍
劉建平處長(zhǎng)重點(diǎn)介紹不服行政機(jī)關(guān)投訴不作為、不服黨政信息公開(kāi)決定、不服司法機(jī)關(guān)司法鑒定投訴處理和不服房地產(chǎn)注銷(xiāo)登記納入行政復(fù)議受案范圍問(wèn)題：一是行政機(jī)關(guān)投訴舉報(bào)不作為爭(zhēng)議，關(guān)鍵區(qū)分信訪(fǎng)處理與履職申請(qǐng)。投訴人對(duì)行政機(jī)關(guān)答復(fù)不滿(mǎn)意，一般作為信訪(fǎng)答復(fù)處理，對(duì)要求行政機(jī)關(guān)履職內(nèi)容的投訴舉報(bào)，內(nèi)容是履職，不管最后結(jié)果處理與否，如行政機(jī)關(guān)不回復(fù)就是不作為；二是黨政信息公開(kāi)（如黨委和政府部門(mén)聯(lián)發(fā)的文件）爭(zhēng)議：現(xiàn)在明確黨政混合信息可以公開(kāi)，但事先應(yīng)經(jīng)黨委部門(mén)的認(rèn)可；三是司法鑒定投訴處理爭(zhēng)議：以前復(fù)議機(jī)關(guān)不受理對(duì)司法局司法鑒定投訴處理不服的申請(qǐng)，自2012年起開(kāi)始受理，審查對(duì)象是司法局作出的投訴處理決定而不是司法鑒定的合法性問(wèn)題。司法鑒定機(jī)構(gòu)是中介機(jī)構(gòu)，復(fù)議機(jī)關(guān)不受理不服司法鑒定機(jī)構(gòu)司法鑒定的申請(qǐng)；四是不服房地產(chǎn)注銷(xiāo)登記爭(zhēng)議：城市房屋拆遷后一直沒(méi)有注銷(xiāo)房地產(chǎn)登記，登記權(quán)利人對(duì)房管登記部門(mén)注銷(xiāo)房產(chǎn)證行為不服，登記權(quán)利人仍然是利害關(guān)系人，復(fù)議機(jī)關(guān)可受理。另外，大學(xué)學(xué)生被學(xué)校開(kāi)除，向教育行政部門(mén)投訴，學(xué)生對(duì)教育行政部門(mén)決定不服也存在是否納入行政復(fù)議受案范圍問(wèn)題。
李國(guó)機(jī)所徐炯律師認(rèn)為，目前行政復(fù)議受案范圍有限，如信訪(fǎng)答復(fù)等不屬于行政復(fù)議范圍。抽象行政行為不可訴，抽象行政行為層次比較多，在實(shí)際生活中與老百姓存在利害關(guān)系，如物價(jià)局頒布電信來(lái)電顯示收費(fèi)規(guī)定，普通老百姓覺(jué)得不合理，但是不能對(duì)物價(jià)局的不合理規(guī)定申請(qǐng)行政復(fù)議。
盈科上海所宋安成律師認(rèn)為，行政備案行為應(yīng)納入行政復(fù)議受案范圍。備案僅具有以備考察的功能，但實(shí)際上行政機(jī)關(guān)將備案行為做成類(lèi)似于行政許可甚至完全就是行政許可的行為。行政備案行為實(shí)際上影響了公民法人的合法權(quán)利。例如，2011年七位業(yè)主不服長(zhǎng)寧區(qū)房管局業(yè)委會(huì)備案不作為向某區(qū)政府申請(qǐng)行政復(fù)議，主要理由是該區(qū)房管局沒(méi)有在舉行業(yè)主大會(huì)的情況下對(duì)業(yè)委會(huì)備案（發(fā)備案證）。實(shí)際上業(yè)委會(huì)備案對(duì)全體業(yè)主權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響的。目前全國(guó)對(duì)此是否納入到行政復(fù)議范圍尚不統(tǒng)一。另外，施工總承包合同（招投標(biāo)樓盤(pán)）均須備案，不備案不能進(jìn)入到下一流程（無(wú)法申請(qǐng)建筑工程施工許可證）。上海在房屋銷(xiāo)售過(guò)程中，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)應(yīng)獲得房屋竣工驗(yàn)收備案表，說(shuō)明可以交房（非住宅），進(jìn)一步領(lǐng)取交付使用許可證（住宅），但沒(méi)有竣工工程備案表就不能領(lǐng)取使用許可證。審核式備案（如建筑工程竣工備案表）、監(jiān)督式備案（如開(kāi)發(fā)商和物業(yè)管理企業(yè)簽訂管理服務(wù)合同）和告知式備案（如業(yè)委會(huì)和物業(yè)公司簽合同）的行政備案劃分并沒(méi)有考慮對(duì)公民法人權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響情況。根據(jù)《行政復(fù)議法》第六條第十一款規(guī)定，對(duì)影響公民法人權(quán)利義務(wù)的行政備案行為，可納入到行政機(jī)關(guān)的其他行政行為侵害公民法人合法權(quán)利的情形。在實(shí)際工作中，也存在行政指導(dǎo)是否可納入行政復(fù)議范圍（可訴）的問(wèn)題，如政府審核企業(yè)規(guī)劃圖紙時(shí)，不出具書(shū)面指導(dǎo)意見(jiàn)，但政府對(duì)圖紙的口頭具體異議實(shí)際影響房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)進(jìn)程。政府在物業(yè)業(yè)務(wù)管理當(dāng)中的行政指導(dǎo)，業(yè)委會(huì)要求更換開(kāi)發(fā)商指定的物業(yè)公司，政府認(rèn)為應(yīng)通過(guò)公開(kāi)招投標(biāo)方式，但是又不愿出具書(shū)面決定。
海華永泰所陳初律師認(rèn)為，審計(jì)機(jī)關(guān)的審計(jì)行為如果影響當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，審計(jì)行為應(yīng)屬于行政復(fù)議受案范圍。2013年1月1日生效的《上海市審計(jì)條例》第十四條規(guī)定，涉及約定以審計(jì)結(jié)果作為工程竣工結(jié)算依據(jù)。審計(jì)機(jī)關(guān)的審計(jì)結(jié)果是強(qiáng)制性適用，對(duì)于當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的影響具有終局性質(zhì)。
劉建平處長(zhǎng)回應(yīng)律師提出的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部通知、行政備案和行政指導(dǎo)可訴性問(wèn)題（是否納入行政復(fù)議范圍），認(rèn)為以上行政行為目前上海均不屬于行政復(fù)議受案范圍，行政復(fù)議受案范圍擴(kuò)大有時(shí)機(jī)因素，如行政行為實(shí)際影響當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，可以納入到行政復(fù)議受案范圍。
（三）行政復(fù)議機(jī)構(gòu)改革
劉建平處長(zhǎng)介紹，上海行政復(fù)議機(jī)構(gòu)已著手改革。2011年10月上海市政府設(shè)立行政復(fù)議委員會(huì)，當(dāng)時(shí)共計(jì)48位委員（其中31位常任委員），常任委員由法學(xué)教授（占多數(shù)）、律師和實(shí)務(wù)部門(mén)人員（包括總工會(huì)等社團(tuán)）三方面組成。至今行政復(fù)議委員會(huì)辦理行政復(fù)議案件10件（每件7-9人委員審理），2013年5月又增加了10位（目前58位）。
徐炯律師認(rèn)為，目前行政復(fù)議機(jī)關(guān)的中立性和公信力不足。行政復(fù)議機(jī)構(gòu)與被申請(qǐng)人是上下級(jí)關(guān)系，甚至是一套人馬二塊牌子，被申請(qǐng)人和行政復(fù)議機(jī)構(gòu)可能是同一套人馬，例如勞教委（實(shí)際是公安機(jī)關(guān)）作出的行政處罰行政復(fù)議，可能存在作出處罰的機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)在同一辦公區(qū)域不同辦公室的情形。
（四）行政復(fù)議證據(jù)規(guī)則
徐炯律師認(rèn)為，行政復(fù)議程序中律師調(diào)查難。當(dāng)事人與行政機(jī)關(guān)存在信息不對(duì)稱(chēng)。行政復(fù)議過(guò)程中律師調(diào)查時(shí)，行政機(jī)關(guān)常將代理當(dāng)事人的律師拒之門(mén)外，并常以證據(jù)涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密等理由不予配合。例如，在律師代理申請(qǐng)人申請(qǐng)公安局調(diào)取錄像，公安局稱(chēng)錄像是內(nèi)部資料，涉及隱私不對(duì)外提供；申請(qǐng)人代理律師對(duì)被申請(qǐng)人證據(jù)材料只能摘抄不能復(fù)印（且要求事先預(yù)約），有時(shí)行政機(jī)關(guān)派員陪同。律師會(huì)見(jiàn)難，律師會(huì)見(jiàn)看守所委托人難（如復(fù)議涉及勞教委處罰決定），目前行政復(fù)議法規(guī)定不完善，律師會(huì)見(jiàn)沒(méi)有保障。
（五）行政拘留行政復(fù)議救濟(jì)
關(guān)于律師提出的行政拘留行為存在行政復(fù)議救濟(jì)難問(wèn)題（受理難、律師會(huì)見(jiàn)難），陳平主任回應(yīng)，行政處罰之前有權(quán)利告知，當(dāng)事人當(dāng)場(chǎng)可提出申訴復(fù)議請(qǐng)求，公安機(jī)關(guān)先不執(zhí)行行政拘留，等待行政復(fù)議結(jié)果（浦東新區(qū)如是操作），如行政拘留經(jīng)審查不合法又已執(zhí)行，將涉及行政賠償責(zé)任，公安機(jī)關(guān)承辦人要追究行政責(zé)任的。
三、律師與行政復(fù)議
劉建平處長(zhǎng)認(rèn)為，復(fù)議案件要充分發(fā)揮律師作用。一是政府可通過(guò)推薦當(dāng)事人聘請(qǐng)律師，引導(dǎo)當(dāng)事人維護(hù)自己的權(quán)益。復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)定行政行為合法將維持行政行為，律師與當(dāng)事人溝通撤回申請(qǐng)。二是復(fù)議機(jī)關(guān)可通過(guò)律師引導(dǎo)當(dāng)事人，解決爭(zhēng)議選擇先民事后行政，如涉及遺產(chǎn)糾紛導(dǎo)致的房地產(chǎn)登記爭(zhēng)議問(wèn)題。三是律師應(yīng)從當(dāng)事人利益考慮案件處理。如不服房地產(chǎn)登記機(jī)關(guān)執(zhí)行法院裁決的行為，行政機(jī)關(guān)已向當(dāng)事人公開(kāi)法院司法執(zhí)行材料信息，但是如果當(dāng)事人仍堅(jiān)持復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)直接駁回申請(qǐng)。
陳平主任認(rèn)為，行政復(fù)議律師代理作用很大，政府可探索向社會(huì)（律師）采購(gòu)法律服務(wù)。律師代理行政復(fù)議案件有協(xié)商溝通基礎(chǔ)，存在一致的基本基線(xiàn)。在政府行政復(fù)議工作量大、要求高的情況下，浦東新區(qū)正在探索購(gòu)買(mǎi)政府法律服務(wù)，聘請(qǐng)律所作法律顧問(wèn)。由律所每天選派律師值班，協(xié)助行政復(fù)議辦案前期工作，包括立案咨詢(xún)、立案材料的形式審查（主要協(xié)助復(fù)議機(jī)關(guān)審核行政行為有關(guān)證據(jù)），然后律所主任簽字確認(rèn)，以提高公信力，并可解決復(fù)議機(jī)關(guān)人力缺乏問(wèn)題。基本審核后再由行政復(fù)議機(jī)關(guān)內(nèi)部會(huì)議確定。
江丹處長(zhǎng)希望律師在行政復(fù)議中起更為積極的作用。近年律師參與行政復(fù)議范圍越來(lái)越廣泛。以前行政復(fù)議是當(dāng)事人自己處理，現(xiàn)在很多案子由律師參與代理。律師可與被申請(qǐng)人和復(fù)議機(jī)構(gòu)積極溝通，復(fù)議人員與當(dāng)事人直接溝通，當(dāng)事人一般很難接受復(fù)議人員的意見(jiàn)，如許多政府信息公開(kāi)案件中，存在當(dāng)事人已得到行政機(jī)關(guān)公開(kāi)的信息、但對(duì)信息合法性有效性不服申請(qǐng)行政復(fù)議的現(xiàn)象，如律師參與可做正確積極的引導(dǎo)工作，避免不必要的行政資源浪費(fèi)。
（市律協(xié)行政法、房地產(chǎn)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)供稿）
（注：以上嘉賓觀(guān)點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
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