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【案情簡介】

2015年初，某市在財政部、住房城鄉建設部組織的2015年地下綜合管廊試點城市評審中入圍十個試點城市之列，某市地下綜合管廊試點建設項目（以下簡稱“本項目”）是某市作為全國地下綜合管廊首批試點城市而開展的投資開發建設項目。本項目建設總投資估算為39.95億元、建設管廊里程合計約為42.69公里。項目建設內容為管廊工程及附屬設施、地上地下管線遷改，含土石方工程、主體工程、綜合管廊控制中心、供電系統、照明系統、消防系統、監控報警系統及其他附屬配套設施。

同年，某市人民政府決定本項目擬采用政府和社會資本合作（PPP）模式實施，積極引入社會資本參與地下綜合管廊的投融資、設計、建設和運營。根據PPP實施方案，本項目的運作方式為：某市人民政府授權某市住房和城鄉建設委員會（以下簡稱“某市住建委”）作為項目發起方與實施機構，通過公開招標方式選擇社會資本后，由指定的政府方出資代表與社會資本共同出資組建PPP項目公司，市住建委與項目公司簽署PPP項目合同，授權其在項目合作期內負責地下綜合管廊投融資、施工圖設計、建設運營及移交。

在此過程中，北京市中倫（上海）律師事務所受某市住建委委托，為政府方提供本PPP項目的專項法律服務，具體負責開展前期調研、設計交易模式、編制PPP 項目實施方案、研究和起草相關配套政策、撰寫合同體系文件、協助項目采購和參與確認談判等相關工作。

【爭議焦點】

本所律師為本項目提供PPP法律咨詢服務過程中，特別是在設計項目交易模式時，所遇到的焦點法律問題主要包括以下幾個方面：

1.本項目中存在部分已由政府方作為項目法人先行開工建設的先建管廊，需要通過合規的交易安排納入到本項目PPP合作范圍，由于該事項可能涉及企業國有資產的交易行為，故如何確定先建管廊的交易模式，成為本項目能否合法合規地整體以PPP模式實施的關鍵問題。

2.本項目屬于城市地下綜合管廊PPP項目，涉及到城市地下空間開發利用和土地使用權取得問題，而對于如何取得地下空間并未有明確規定以及以何種方式滿足項目地下土地使用權認知不一，因此，如何銜接地下空間開發利用與以合法合規方式滿足項目用地需求成為項目關注焦點之一。

3.為增強項目對社會資本的吸引力，如何在合法合規的前提下，實現PPP社會資本與項目施工單位的合并招選，亦成為當時重點討論的核心邊界條件。

4.除上述三個爭議焦點問題，本項目在確定核心邊界條件時，還面臨著諸如項目資格預審是否為PPP項目必經的前置程序問題等其它問題。

【律師代理思路】

本所律師在為本項目提供PPP法律咨詢服務過程中，立足于國有資產法、土地管理法、政府采購法及招投標法等相關法律體系規定以及當時PPP模式相關規定，圍繞上述焦點問題，協助政府組織開展市場測試并就項目邊界條件與政府相關主管部門多次開展圓桌會議，組織專家論證，保障本項目交易結構設計的合法合規性，并體現“政府主導、社會參與、市場運作、平等協商、風險分擔、互利共贏”的PPP基本原則。

【案件結果概述】

在本所律師所提供的法律服務支持下，某市住建委及相關主管部門已按照相關規定順利完成本項目的PPP識別論證程序以及采購程序。2016年4月，本項目發布中標公告，某某公司聯合體作為社會資本成功中標；2016年7月，政府方出資代表與中選社會資本按照約定設立了PPP項目公司，目前本項目正在有序推進各項實施工作。

【案例評析】

本項目在PPP識別論證階段，結合項目實際情況和當時PPP模式相關法律法規以及政策規定，在先建管廊交易模式安排、項目用地問題以及投資人與施工單位合并招選等方面，體現出了提供PPP法律咨詢服務的創新性和規范性，保障試點城市及示范管廊PPP項目的合法合規操作，具體如下：

一、定位企業國有資產交易行為，確定先建管廊TOT的交易模式

由于本項目中的部分管廊是為了配合其他項目的進度要求，需要由政府投資先建（以下簡稱“先建管廊”），而根據市政府要求，該先建管廊部分需要納入本項目PPP合作范圍。那么，首先面臨的問題是：先建管廊是否屬于企業國有資產？其次，先建管廊如何實現納入本PPP項目的整體范圍，是否涉及企業國有資產交易行為？

針對先建管廊是否屬于企業國有資產問題，由于2015年PPP相關規定并不完善，亦未對企業國有資產以及其交易行為作出任何規定，因此，如何定性成為當時各方爭論的焦點問題。本所律師認為，雖然PPP相關規定對此并未作出明確規定，但是，根據《企業國有資產法》第二條、第五條以及《企業國有資產監督管理暫行條例》第三條等規定，先建管廊系國家出資企業作為采購人選定施工單位組織建設的，應當屬于企業國有資產；因此，建議將先建管廊定位為企業國有資產，再在此基礎上確定先建管廊的交易模式。

針對先建管廊如何實現納入本PPP項目的整體范圍問題，當時存在三種可能的方案：第一，無償或以象征性價格租賃給項目公司使用；第二，將資產無償轉讓給項目公司；第三，有償轉讓。政府方擔心第一、二中方案存在國有資產流失的嫌疑，堅持選擇第三種方案，并確定以轉讓-運營-移交（TOT）模式來將先建管廊納入PPP合作范圍。

在選定有償轉讓方案后，又面臨新的問題：轉讓價格如何確定？是否按照國有資產轉讓程序進行招拍掛？對此，針對價格確定、轉讓程序問題，本所律師認為，應當根據《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》以及《企業國有資產評估管理暫行辦法》規定，開展國有資產評估等轉讓程序。后，在多次征求市政府各部門意見，決定按照國有資產轉讓程序，通過資產評估方式確定轉讓價格、協議轉讓方式進行。為了控制先建管廊轉讓價格評估過高問題，最終確定以成本法進行評估，以實現合理價格轉讓、控制項目投資總量的目的。

二、項目用地問題

針對地下綜合管廊PPP項目的用地取得方式問題，由于涉及城市地下空間開發利用和地上地下土地使用權事宜，較為復雜。經研究，《城市地下空間開發利用管理規定》雖未明確規定以何種方式取得城市地下空間的開發利用權利，但是，依據第二十五條規定確定的原則，以及《物權法》第一百三十六條規定建設用地使用權分層設立，本所律師認為，可以由PPP項目公司取得本項目范圍內的地上及地下相應的土地使用權和城市地下空間開發利用權利，并且，本項目屬于市政基礎設施，符合《劃撥用地目錄》中的“城市基礎設施用地”規定，可以通過劃撥方式取得相應土地使用權。

在此基礎上，本所律師最初建議采用“劃撥”方式保障PPP項目公司的用地需求。但在后續與政府相關部門的對接過程中，某市相關政府部門出于提高項目融資（包括再融資）能力的考慮，主張通過“出讓”方式由項目公司取得項目用地,對此，某市國土部門經研究后認為，本項目后續有經營收費，不可通過協議出讓方式提供項目用地，即如果以“出讓”方式保障項目用地，只能通過招拍掛程序進行。但若項目以招拍掛的“出讓”方式取得項目用地，勢必將造成項目總投資大幅度增加，同時也給市財政帶來支付補貼的壓力；此外，由于PPP社會資本招選程序與土地招拍掛程序是兩個不同的公開競爭性程序[⑥]，PPP項目的中選社會資本并不能確保在土地招拍掛中取得項目用地，如出現此種情形，將導致PPP項目存在無法落地的風險。

基于以上考慮，為增強項目對社會資本的吸引力、保障項目穩定的供地需求，同時兼顧各政府部門的意見，經研究土地用地政策，本所律師仍建議采用“劃撥”方式保障項目用地，最終，本項目的實施機構采納了本所律師的建議。

三、采用公開招標選定有能力的社會資本的，可以實現PPP社會資本與項目施工單位的合并招選

對于PPP項目而言，項目采購人通過采購程序招選的是該項目的PPP社會資本（即該項目的投資人）而非施工單位。并且，PPP社會資本的招選程序與傳統工程施工單位的招選程序，分屬不同的采購程序，當時PPP相關規范性文件中亦無文件支持兩者合并招選。因此，如何通過項目機制設計實現PPP社會資本與項目施工單位的“招標”并為“一招”，增強項目本身對社會資本的吸引力，并在合法合規的前提下滿足政府方對法律咨詢服務的需求，成為確定項目核心邊界條件時的重要考量因素。

本所律師認為，雖當時PPP相關規范性文件無文件明確支持兩者合并招選，但是，亦無明文規定禁止兩者合并招選，況且根據《招標投標法實施條例》第九條第（三）款已經明確規定“已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供”的，可以不進行招標。故，本所律師認為通過公開招標的政府采購程序，選定的社會資本具備自行建設、生產或者提供服務能力的，可以實現PPP社會資本與項目施工單位的合并招選。因此，建議政府方采用公開招標的采購方式啟動該項目的采購程序，并被政府方完全采納。

后，財政部于2016年10月11日頒布的《關于在公共服務領域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》（財金〔2016〕90號）等文件，明確肯定了本項目上述PPP社會資本與項目施工單位的合并招選的做法。

【結語與建議】

本所律師在為本項目提供PPP法律咨詢服務的過程中，立足于項目的合法合規性，在此基礎上通過合理和創新性的交易制度設計滿足客戶的最大訴求，促使了本項目能夠順利落地實施。

盡管如此，本所律師認為與政府和社會資本合作（PPP）模式相關的法律法規還存在一些不完備之處，雖期間本所律師多次參與中央部委組織的PPP立法研討等會議，但該類PPP項目中存在的問題仍需要國務院以及部委在后續頒行的PPP政策法規中逐漸完善，諸如涉及企業國有資產交易程序與PPP社會資本采購程序銜接、交易價格確定等問題加以明確規定；對存量資產轉讓過程中，涉及稅收問題的減免措施問題；以及對存在經營性因素PPP項目的用地取得主體、用地方式及費用以及PPP社會資本招選程序與土地招拍掛程序合并實施的操作細則予以明確等。