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（本論文由醫療衛生業務研究委員會上傳并推薦）
由于醫療的專業性與技術性，醫療損害鑒定制度是醫療損害責任制度的核心支柱，因為它在很大程度上關系到法官對醫療事實的法律分析及最終的裁判結果。鑒定的公正、公平、科學、統一顯得尤其重要。
1、醫療損害鑒定體制的現狀以及存在問題
當前，我國醫療損害責任制度是由三個雙軌制所構成的二元化的醫療損害責任制度。楊立新、張寶珠等學者認為三個雙軌制即訴因、賠償標準與鑒定的雙軌制。(1)醫療損害責任訴因的雙軌制，既有醫療事故責任，又有醫療過錯責任；(2)醫療損害賠償標準法律適用的雙軌制，醫療事故責任適用《醫療事故處理條例》規定的賠償標準，醫療過錯責任適用《侵權責任法》、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規定的賠償標準；(3)醫療損害責任鑒定的雙軌制，醫學會組織醫療事故責任鑒定，司法鑒定機構組織醫療過錯責任鑒定。
2010年7月1日《侵權責任法》實施后，在一定程度上改善了醫療損害賠償糾紛的雙軌制現狀，使醫療損害賠償在訴因、賠償標準法律適用上達到了統一。但沒有對我國目前爭議頗大的醫療損害鑒定二元化制度作出規定。2010年6月28日，衛生部發出通知，要求各級醫學會繼續依法履行醫療事故技術鑒定等法定鑒定職責。同時指出。對于司法機關或醫患雙方共同委托的醫療損害責任技術鑒定，醫學會應當受理，并可參照《醫療事故技術鑒定暫行辦法》等有關規定，依法組織鑒定。醫療損害責任技術鑒定分級參照《醫療事故分級標準(試行)》執行。最高人民法院也在2010年7月1日發布關于適用《中華人民共和國侵權責任法》若干問題的通知，規定人民法院適用《侵權責任法》審理民事糾紛案件，根據當事人的申請或者依職權決定進行醫療損害鑒定的，按照《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》、《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》及國家有關部門的規定組織鑒定。該通知并未將醫療事故鑒定完全“封殺”，司法實踐中醫療鑒定的二元化問題仍未得到徹底解決。
目前上海還是采取醫學會鑒定的醫療鑒定模式。上海高院在《侵權責任法》實施后頒布的《上海法院關于委托醫療損害司法鑒定若干問題的暫行規定》第二條規定：法院審理醫療糾紛民事案件中，當事人申請醫療損害鑒定的，除雙方當事人協商一致以外，應由法院依職權委托醫學會組織專家進行鑒定。醫學會認為無法鑒定，法院可依據《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》另行委托具有資質的司法鑒定機構組織鑒定。
筆者認為現行的醫學會的醫療鑒定模式存在諸多問題。雖然《醫療事故處理條例》中規定了獨立鑒定制度，醫學會在性質上也屬于非營利性社會團體，具有獨立的法人地位，但同時也是一個具有行業利益色彩的社團性組織。更何況，醫學會在日常工作開展中，與一方當事人之間的業務聯系、人員交叉的關系纏繞，使其根本無法保持利益無涉的中立地位，醫療事故的實際認定率顯著偏低，其強烈的行政色彩很可能失去對鑒定結論的客觀認定。
而且醫學會的醫療鑒定模式所體現的醫療權威是一種封閉式的鑒定模式，既沒有外界力量對鑒定過程的全程監督，鑒定人從不在鑒定書上簽名，鑒定人在對事件的鑒定分析和下結論時，可以無所顧忌。鑒定專家在訴訟過程中也不出庭接受法官對鑒定結論的質證詢問。因此，從鑒定的受理、到鑒定的完成、以至到鑒定結論的生效，幾乎都沒有任何外界勢力介入其中，鑒定專家即便作出不實鑒定，也不承擔任何法律責任。
2、英美和大陸兩大法系醫療鑒定制度的借鑒
2.1 英美法系醫療鑒定制度簡介
英美法系國家對于什么人能夠擔任鑒定人并沒有特殊的法律限制。英美法系中專家證人制度中的專家要比我國醫療事故技術鑒定中所指的專家概念的外延大的多。美國、英國、澳大利亞等英美法系專家證人的選任是與其采取當事人對抗主義的訴訟模式密不可分的。專家證人和律師一樣，由當事人自行委派，沒有專門的鑒定組織或鑒定機構。在這種訴訟模式下，為了使自己有爭議的事實所持的觀點更具有說服力，當事人都會尋找最符合自己需要的專家證人，以便利用對自己有用的鑒定，同時，通過對對方專家證人的詢問，以達到盡可能降低不利于自己的鑒定的證據價值，由于詢問和反詢問交替進行，“鑒定之戰”不可避免。
各國為了保證專家證人的真實義務，要求其必須以自己的良心和良知作證，不得違背其應有的職業操守，英美法系證人作證之前大都有宣誓環節，違誓場合的證言有可能完全被排除掉。對醫療專家證人的適格性考察是避免不負責任證言的一種方法。一些州通過醫師資格方面(如地理因素，專業訓練和證明，直接照料病人時間的百分比等)來加強對資格的限制，其他的預防措施還包括減少專家證人的金錢動機，比如設定專家服務年收入上限，對小時計費的細化。
近年來，英美也開始強化專家證人責任，提出幾種可追究專家證人責任的途徑：法庭因為其發表虛假意見而追究其法律責任；一方對另一方當事人聘請的或者對自己聘請的專家證人以侵權或違約追究法律責任；其所屬團體以其行為違反職業操守為由追究其行業責任。美國司法實踐對專家追究相應的法律責任包括罰款，負擔訴訟費用的制裁，不予采納意見、追究侵權責任等。
2.2 大陸法系醫療鑒定制度簡介
在德國、法國等大陸法系國家，實行司法鑒定人登記名冊制，為醫患糾紛當事人作出分析意見的醫學專家通常是進入國家司法鑒定人登記名冊的所謂“司法鑒定人”(即用法律來確定鑒定人的資格和鑒定機構的鑒定權)。這種制度既便于各類委托人(包括醫療糾紛當事人)選擇司法鑒定人，也便于社會對司法鑒定人進行監督。法官有權指定、聘請司法鑒定人，正是由于這一地位和性質，也必然決定了大陸法系各國法律要求鑒定人對雙方當事人必須采取中立的立場。
以日本為代表，日本有專門的醫療賠償法，根據醫療賠償法的規定，醫療事故鑒定由依法注冊成立的專門進行醫療事故鑒定的醫療事故鑒定所負責。醫鑒所的鑒定人系具有醫學、法學知識，經過相應資格考試并取得國家頒發的醫療事故鑒定資格證書的專門人員，保證了鑒定的科學性與權威性。由法院組織鑒定。
以俄羅斯為代表，國家建立了健全獨立的醫療糾紛鑒定人名冊制度和具體案件的鑒定人三方選任制度，當醫療糾紛發生后，當事人可向法院提出醫療糾紛技術鑒定申請，由法院來組織鑒定。由于法院作為組織者的完全中立地位，加之鑒定人的選任不受鑒定人所在地區和其服務機構隸屬部門的限制，提高了糾紛雙方當事人對鑒定結論的信任度。
我國臺灣地區屬普通法法系，臺灣地區的醫療糾紛鑒定由“衛生署”組織的醫事審議委員會負責，其下設鑒定小組。醫事審議委員會由l5名～25名委員組成，委員會中至少有1／3以上的法律專家和社會人士，醫事審議委員會在對醫療鑒定事項進行審議時，須先指定委員或委托有關單位進行調查研究，必要時還會請有關專家列席咨商。醫事鑒定小組則由15名～25名委員組成，包括醫療界代表10名，一些長期從事臨床工作的專家，法律專家及社會人士代表5名。在鑒定程序上主要有以下特征：(1)查明被告醫生的醫學經歷，由與被告醫生無關的醫學中心提供初步鑒定意見；(2)召開醫事鑒定小組會議，請提供初步鑒定意見的醫生參與討論；(3) 醫療界代表委員依其臨床專業知識就整個醫療行為的全過程發表鑒定意見；(4)法律界及社會人士從患者利益和法律公平的角度，對鑒定意見提出質疑；(5)鑒定意見力求一致方才下鑒定結論，決議事項需要過半數以上的委員同意，持相反意見的人數能否一致，由鑒定主席裁決。
上述各個國家的醫療糾紛鑒定模式盡管不同，但呈現出一些共同的特點：如對鑒定人或鑒定機構的嚴格準入與規范管理(如建立名冊、評估制度)、鑒定人及鑒定機構的中立性、鑒定專家的個人負責制度、鑒定結論遵循證據規則(鑒定人須出庭接受詢問及質證)、醫療糾紛的最終定性權歸屬法官。
上述各國的醫療糾紛鑒定模式已相對成熟，筆者認為可以借鑒國外的成功經驗并結合我國的實際，以構建科學、合理、有效的醫療損害鑒定體制。具體來說，上述各國的醫療糾紛鑒定模式對我們的啟示是：(1)保持鑒定人及鑒定機構的獨立，以保證鑒定的中立性；(2)嚴格鑒定機構的準入與規范管理，保證鑒定的科學性與權威性；(3)完善鑒定結論的質證程序，保證鑒定與司法的公正性；(4)最終達到保證鑒定的公信力。
3、醫療鑒定模式的建議
醫療鑒定是司法解決醫療侵權糾紛案件的一個重要環節。公正、科學的鑒定結論是公正解決侵權糾紛的前提。筆者建議從鑒定程序的公正和鑒定結論的科學出發對醫療鑒定制度進行變革。
1 鑒定制度采取一元制 首先必須確立承擔侵權賠償的前提是醫療過錯，而不是醫療事故。與此相對應的，在醫療侵權糾紛案件中，建立統一的司法鑒定體制，實行醫療過錯司法鑒定一元制。
2 鑒定機構獨立 醫療過錯鑒定加大了與醫療機構沒有直接利益關系的法醫參與度，切斷了醫療機構和醫療行政部門的干擾、能夠比較客觀地作出公正的結論，醫療過錯鑒定的公正性大大超過醫學會的醫療事故鑒定。筆者認為醫療鑒定機構應與醫學會完全分開，重新組建中立的司法鑒定機構或利用現有的司法鑒定機構（例如上海衡山路的上海司法鑒定中心），受司法部門統一管理，負責醫療過錯鑒定。
3 參與鑒定的專家應包括臨床醫學專家和法醫專家 醫學是一門經驗科學，疾病病因和表現的復雜性、個體的差異性以及醫療過程中的不確定性決定了一個醫生對疾病的診療水平在很大程度上依賴該醫生的醫學專業理論水平的高低和臨床經驗豐富程度。這就決定了對醫生的醫療行為是否存在過錯以及醫療行為與患者的損害后果是否存在因果關系的判斷必須是由有較高的醫學理論水平和豐富的臨床經驗的醫學專家，否則醫療過錯鑒定的科學性、專業性將無法保證。對患者死亡原因的判斷和所造成傷殘等級的鑒定則是法醫的專長，因此在醫療過錯的鑒定中對死亡原因和損害傷殘等級的判斷則應當有法醫參加。
鑒于在司法實踐中已經出現有醫學專家參加司法鑒定，因此可以建立由醫學專家和法醫組成的醫療損害責任鑒定專家庫，在需要進行醫療損害責任鑒定時．由鑒定組織機構根據醫療鑒定所涉及的學科專業，確定專家的組成，指定多名醫學專家或者法醫進行鑒定。由醫學專家和法醫共同進行鑒定，能夠最大限度保證鑒定的公正性。
4 鑒定的委托允許異地鑒定 對于醫療糾紛訴訟，法院可以根據當事人的申請委托異地鑒定機構進行醫療過錯鑒定，以排除地域性的影響，確保醫療鑒定的公正性和客觀性。同時允許異地鑒定也符合司法鑒定的規定。
5 鑒定專家簽名 根據《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》第十條的規定：“鑒定專家對鑒定意見負責并在鑒定書上簽名或者蓋章。”醫療過錯鑒定的專家在鑒定書上簽名，一方面是司法鑒定所必備的形式要件，另一方面也有利于加強鑒定專家對鑒定結論責任感。
當前醫療事故鑒定的專家組鑒定模式采用集體負責制，不但難以發揮其應有的約束與警示作用，反而容易導致鑒定人從眾或屈從權威的心理，帶來鑒定結論的偽真實。因此，這種單純的“專家集體合議制”應修正為“集體合議，人人負責”，即全體鑒定人員均在鑒定意見書上簽字或蓋章，意見書不僅僅記載由多數票作出的鑒定結論與主要分析意見，同時必須增加對不同意見及理由的說明。
6 鑒定專家代表出庭接受質證 根據《中華人民共和國民事訴訟法》第六十三條、第一百二十五條和最高人民法院《關于民事訴訟證據若干問題的規定》第四十七條、第五十九條的規定，鑒定結論必須當庭出示并接受雙方當事人質證，法庭認證之后才能作為定案的依據。當事人對鑒定結論有意見的，要求鑒定人出庭接受質詢，鑒定人如果沒有出庭的，當事人雙方無法就鑒定結論中的事項進行質證，法庭也無法對鑒定進行認證，從而影響鑒定結論的證據效力。鑒定結論只是法官判案的證據之一，并不能代替法官的判決。法官和原、被告雙方有權利對鑒定結論提出意見，醫療鑒定結論往往涉及醫學專業知識，非醫學專業人士一般很難看懂，因此鑒定專家出庭接受質詢，有利于法官判案和原、被告雙方的認同。
建議在醫療過錯鑒定中，如果全體意見一致，由鑒定組組長出庭接受雙方當事人的質證；如果鑒定意見不一致，由形成鑒定意見的多數派專家推選代表出庭接受法庭質證。鑒定組組長屬于多數派的，由鑒定組組長出庭接受法庭的質證。
7 引入專家輔助人制度 事實上，即使鑒定人出庭接受質證，雙方當事人因為專業知識的不對等，也無法就鑒定結論展開實質性的辯論，質證程序極有可能異化為一方當事人及鑒定人的獨角戲。而法官由于知識結構的局限，也往往難以引導當事人進行有效的質證。因此，引入專家輔助人制度應是當前完善鑒定結論質證程序的必由之路。具體而言，在法院委任鑒定人之外，雙方當事人視情況自行聘請技術專家，在鑒定的不同階段分別代表本方對送檢材料進行確認，對訴訟中的專門性技術問題進行研究，監督鑒定過程并就鑒定過程及結論中存在的問題發表意見，輔佐當事人進行訴訟。引入專家輔助人作為輔助主體之后，不僅可以增強當事人及法官質證、認定鑒定結論的能力，彌補鑒定結論質證程序的不足，也必然使得鑒定人出庭作證更具意義。
8 鑒定人的自律 加強對鑒定專家的職業道德培訓。因患方和鑒定機構不可能知道鑒定人與鑒定所涉醫院和醫生之間是否有親屬、同學等關系，故鑒定專家鑒定前必須簽署：本人與本次鑒定所涉的醫院、醫生之間不存在任何可能影響公正鑒定的因素，否則承擔相應責任的保證書。
9 鑒定的監督（行政監督和司法監督） 醫療過錯鑒定機構按照司法鑒定機構的法律規定向司法行 政部門進行登記，依法接受司法行政部門的監督檢查。司法行政部門對鑒定結論明顯違反法律、法規、診療規范的鑒定人進行處分。對存在違法行為的，依法追究醫療鑒定機構的法律責任。司法監督主要是通過法庭對鑒定人提交的鑒定報告的審查，鑒定人出庭質證、詢問等方式來完成。
10 鑒定人員負責制和錯誤鑒定責任追究制度
目前醫療鑒定是由鑒定專家組負責的集體負責制。筆者認為為確保鑒定人員公正鑒定，應該實施醫療鑒定人員個人負責制。盡快建立完善的過錯追究機制，我認為鑒定專家在鑒定過程中違反法律、法規、診療規范規定，徇私舞弊，鑒定結論明顯錯誤，給申請鑒定的主體造成嚴重傷害的，應該承擔損害賠償責任。申請鑒定的主體可以通過民事訴訟，請求鑒定機構和鑒定專家承擔損害賠償連帶責任。
綜上所述，構建一個在組織形式上相對獨立，在程序上公正，能做出科學結論的醫療過錯鑒定是客觀公正解決醫療侵權賠償訴訟所要求的，是樹立司法威信的前提，也是醫療鑒定制度取得社會認可的基礎。
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