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摘要： 受新冠肺炎疫情的影響，除國家保障支援的抗疫情項目外，各地的施工單位客觀上已不可能按預(yù)計的年后開/復(fù)工日期開始/恢復(fù)施工。本文對施工單位能否就本次疫情及其導(dǎo)致的連鎖反應(yīng)（例如，國務(wù)院宣布假期延長期間、地方政府宣布延遲復(fù)工期間、地方政府宣布中斷交通期間、工程所在地以外區(qū)域人員、物資無法流動期間、因施工人員發(fā)生確診疫情被整體停工隔離期間等）主張工期順延及順延的期限進(jìn)行探討。
關(guān)鍵詞：疫情 工期順延 不可抗力 因果關(guān)系
一、對本次疫情能否導(dǎo)致工期順延的法律分析
目前主流觀點認(rèn)為本次疫情及因本次疫情采取的相應(yīng)管控措施，屬于《民法總則》第180條、《民法通則》第107條、《民法通則》第153條、《合同法》第117條規(guī)定的不可抗力，例如，浙江高院、重慶高院、湖北高院等諸多法院都在近期出臺的司法裁判指引【1】中將本次疫情認(rèn)定為不可抗力。因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任。但疫情這一不可抗力并不當(dāng)然導(dǎo)致合同不能履行，根據(jù)湖北高院《關(guān)于審理涉及新型冠狀病毒肺炎疫情商事案件若干問題的解答》第7條【2】的規(guī)定，施工單位能否因本次疫情及其導(dǎo)致的連鎖反應(yīng)主張工期順延，取決于疫情與工期延誤和工期延誤損失之間的因果關(guān)系，我們按照合同簽訂時間分不同情形對工期順延的問題進(jìn)行具體分析：
（一）若疫情出現(xiàn)在合同簽訂之后，履行完畢之前
1.建設(shè)工程僅因疫情這一不可抗力而導(dǎo)致工期延誤的，工期應(yīng)予以順延。《最高人民法院關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》第3條第3項即規(guī)定：“因政府及有關(guān)部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理。”紹興中院《涉新冠肺炎疫情建設(shè)工程合同糾紛指導(dǎo)意見》第4條第1款規(guī)定：“確因執(zhí)行疫情防控需要，造成工程項目停工的，一般可以順延工期。”很多司法裁判亦持此觀點。例如，廣州中院在廣東科浩幕墻工程有限公司與廣州市新裕房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案【3】中認(rèn)為，施工現(xiàn)場出現(xiàn)“登革熱”疫情，考慮到“登革熱”是乙類傳染病，該情形屬于人力不可抗拒的自然災(zāi)害，相應(yīng)的工期應(yīng)予以順延。三亞中院在殷文敏與三亞長源物業(yè)發(fā)展有限公司商品房預(yù)售合同糾紛一案中【4】認(rèn)為，非典疫情的發(fā)生是不可預(yù)見、不可避免，并且在當(dāng)時衛(wèi)生醫(yī)療技術(shù)條件下為不可克服的，且由此導(dǎo)致政府采取必要的行政措施禁止錄用島外民工，當(dāng)事人可據(jù)此對“非典”期間導(dǎo)致工期延誤發(fā)生的遲延交房主張免責(zé)。酒泉中院在山東省威海基礎(chǔ)工程公司與肅北金澤礦業(yè)有限公司、甘肅省地質(zhì)礦產(chǎn)勘查開發(fā)局第二地質(zhì)礦產(chǎn)勘查院采礦權(quán)糾紛一案【5】中亦將施工單位因施工地點氣候與鼠疫的發(fā)生未能按期完工認(rèn)定為因自然環(huán)境因素等不可抗力行為導(dǎo)致，認(rèn)為上述行為并不屬于未按期完工的違約行為。
2.因施工單位原因發(fā)生的工期延誤事件在疫情發(fā)生前仍在持續(xù)的，那么疫情發(fā)生期間的停工窩工以及工期延誤實際由不可抗力與施工單位的原因共同導(dǎo)致，屬于延誤事件中共同延誤、交叉延誤的情形，應(yīng)依據(jù)“原因與責(zé)任相適應(yīng)”的原則要求施工單位承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，工期原則上不應(yīng)順延。即便因后續(xù)發(fā)生的不可抗力導(dǎo)致工期進(jìn)一步延誤，但施工單位未在約定的工期內(nèi)竣工才是造成工期延誤損失的根本原因，不可抗力與工期延誤的損失之間不具備因果關(guān)系，施工單位須依約承擔(dān)違約責(zé)任。例如，最高院在北京建工一建工程建設(shè)有限公司與天津金發(fā)新材料有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案中【6】認(rèn)為，案涉工程最終因進(jìn)入冬季，受天氣和管理方面影響，造成工期進(jìn)一步延誤，而天氣因素確系屬于不可抗力。但如果工程按期完工，則可以避免冬季施工的不利因素。施工單位以冬季天氣原因造成工期順延屬于不可抗力因素為由，認(rèn)為其對此不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，缺乏事實和法律依據(jù)。
3.因疫情影響和雙方違約行為共同導(dǎo)致工程停工窩工的，考慮到建設(shè)單位亦存在過錯，根據(jù)公平原則，工期應(yīng)有限度的順延或適當(dāng)免除施工單位的部分責(zé)任，按雙方過錯程度分擔(dān)工期損失。不能確定各自過錯大小的，司法實踐中往往由人民法院依公平原則酌定。例如，最高院在新鄉(xiāng)市恒升房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與河南六建建筑集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案【7】中認(rèn)為，工程逾期交付，除“非典”不可抗力的影響外，雙方均有責(zé)任。建設(shè)單位一方存在未及時辦理施工許可證、未及時供應(yīng)材料、多次變更設(shè)計等原因，施工單位一方有管理不善，組織不力等因素。二審判決認(rèn)定雙方提交的證據(jù)均不能證明自己的責(zé)任小于對方，未支持建設(shè)單位關(guān)于違約金的主張，并無不當(dāng)。
（二）合同簽訂時正值疫情持續(xù)期間的
本次疫情的法律性質(zhì)屬于不可抗力，對僅因本次疫情導(dǎo)致的工期延誤，施工單位可以主張工期順延。但如果當(dāng)事人在肺炎發(fā)生后才簽訂合同，則應(yīng)當(dāng)視為對疫情時期的特殊情況做出了明確的預(yù)見和約定，不可以主張工期順延。例如，山東高院在大慶筑安建工集團(tuán)有限公司曲阜分公司、大慶筑安建工集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案【8】中認(rèn)為，從訴爭雙方簽訂于2003年5月7日的《會議紀(jì)要》來看，雙方簽訂《工程施工協(xié)議書》時，已經(jīng)對非典時期的特殊情況做出了明確的預(yù)見和約定，應(yīng)按約履行。
二、施工單位進(jìn)行工期順延的期限
1.簽訂施工合同的雙方當(dāng)事人已就疫情導(dǎo)致的工期順延達(dá)成合意的，若不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，工期順延的期限以雙方當(dāng)事人的合意為準(zhǔn)。例如，福建高院在福建力佳股份有限公司與福建省南安市第一建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案【9】中認(rèn)為，訟爭合同載明：“每天降雨量達(dá)100mm以上及設(shè)計變更引起的工程量增加須經(jīng)監(jiān)理工程師簽字確認(rèn)，工期順延。”故原審以監(jiān)理工程師簽名確認(rèn)的《工期臨時順延申請表》，作為計算工期順延的依據(jù)，并無不當(dāng)。
2.雙方當(dāng)事人未就疫情導(dǎo)致的工期順延達(dá)成合意的，人民法院若參照以下政府通知來認(rèn)定本次疫情導(dǎo)致的工期順延的期限，施工單位可能因此而利益受損。
2020年1月27日國務(wù)院發(fā)布了《國務(wù)院辦公廳關(guān)于延長2020年春節(jié)假期的通知》（國辦發(fā)明電〔2020〕1號），延長2020年春節(jié)假期至2月2日（農(nóng)歷正月初九，星期日），2月3日（星期一）起正常上班。各地方政府積極響應(yīng)，上海市、江蘇省、安徽省、廣東省、山東省等多地人民政府進(jìn)一步宣布，其區(qū)域內(nèi)各類企業(yè)不早于2月9日24時前復(fù)工。上海市住建委還發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)建筑工地疫情防控措施的通知》，對于建筑工地的復(fù)工進(jìn)行具體指導(dǎo)：“本市各類建筑工地不得早于2月9日24時復(fù)工或新開工。2月10日以后，鼓勵建筑工地根據(jù)疫情形勢，結(jié)合工地實際，因地制宜，延遲、錯峰復(fù)工和新開工。”司法實踐中部分法院傾向于參照政府通知來認(rèn)定工期順延的期限。例如，成都中院在成都金地房屋開發(fā)有限公司與四川同輝建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案【10】中即依據(jù)成都市建設(shè)委員會《關(guān)于我市在建工程受地震影響造成工期延遲問題答復(fù)的通知》的規(guī)定將因地震影響而順延的工期酌定為80天。
但實際復(fù)工日期受多種因素影響，可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)晚于政府通知的復(fù)工日期。若人民法院據(jù)此認(rèn)定工期順延期限，則很可能導(dǎo)致施工單位利益受損。對于施工單位來說，欲實際復(fù)工，可能面臨人、材、機(jī)等缺乏的困境。以人工為例，在疫情尚未平息的情況下，大多數(shù)返鄉(xiāng)務(wù)工人員返回項目現(xiàn)場已客觀不能，湖北地區(qū)尤其如此。人工缺乏將是目前大多數(shù)施工單位要面臨的難題之一。而且，在各地企業(yè)復(fù)工后的短期內(nèi)，相應(yīng)建筑設(shè)備、建筑材料都可能因生產(chǎn)企業(yè)尚未完全恢復(fù)產(chǎn)能而短缺，且在本次疫情進(jìn)行交通管制的情況下，建筑設(shè)備、建筑材料的運(yùn)輸亦是難題。以上還尚未考慮建筑設(shè)備、建筑材料因此而價格大幅上漲的問題。故對于實際的復(fù)工困難，施工單位應(yīng)充分考量，并積極與建設(shè)單位溝通，以達(dá)成合理的復(fù)工時間、順延期限，并以書面的形式予以確認(rèn)。
三、針對類似重大傳染病疫情導(dǎo)致的工期順延的風(fēng)險防控措施
1.當(dāng)務(wù)之急是按照有關(guān)部門出臺的防疫規(guī)定積極做好防疫工作，以上海地區(qū)施工單位為例，積極貫徹、落實上海市住建委發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)建筑工地疫情防控措施的通知》，包括但不限于：（1）建筑工地應(yīng)成立疫情防控小組，責(zé)任到人，建立防控體系。（2）疫情防控小組應(yīng)在工地入口設(shè)立健康觀察點，對所有進(jìn)場人員實施體溫檢測，并按規(guī)定要求來滬人員填寫《健康信息登記表》，核實身份證號、手機(jī)號碼等關(guān)鍵信息，關(guān)鍵信息應(yīng)及時與屬地社區(qū)共享。（3）來自及途經(jīng)重點地區(qū)人員未經(jīng)在滬隔離觀察（留驗）14天，不得進(jìn)入建筑工地。
2.對于涉及其核心利益的條款，施工單位應(yīng)積極與建設(shè)單位協(xié)商，不能因自身處于弱勢地位而盲目地妥協(xié)、退讓。包括但不限于：（1）將疫情納入到合同約定的不可抗力及工期順延事由中，以施工現(xiàn)場實際具備復(fù)工條件之日作為制定工期順延期限的標(biāo)準(zhǔn)。（2）完善工期順延、復(fù)工條款，比如，“承包人因傳染病疫情而停工的，工期自動順延，傳染病疫情的阻礙消失后，發(fā)包人要求復(fù)工的，應(yīng)向承包人送達(dá)書面復(fù)工通知。”（3）在合同中明確工期順延期間的材料、人工、設(shè)備大幅上漲的責(zé)任承擔(dān)條款，比如“順延期間材料價格上漲x%以內(nèi)的風(fēng)險由承包人承擔(dān)，超過x%部分的風(fēng)險由發(fā)包人承擔(dān)”等。
3.在疫情發(fā)生后，按照合同約定的期限及程序向建設(shè)單位申請工期順延。具體可以參照《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.2條的約定。同時，做好相應(yīng)的證據(jù)留存工作。包括但不限于：（1）工期順延的申請書；（2）申請書送達(dá)建設(shè)單位與監(jiān)理單位的憑證，當(dāng)采用郵寄的方式時，我們建議選擇EMS快遞，以利于保存送達(dá)憑證；（3）監(jiān)理單位的意見及書面回執(zhí)；（4）建設(shè)單位的意見及書面回執(zhí)；（5）會議紀(jì)要；（6）各方進(jìn)行工期順延溝通的錄音、錄像；（7）復(fù)工通知；（8）政府部門、社區(qū)相應(yīng)通知等。
4.即便工期成功順延，疫情導(dǎo)致的工期順延亦會導(dǎo)致相應(yīng)的施工成本增加，施工單位應(yīng)就增加成本的承擔(dān)與建設(shè)單位展開談判。同時，還應(yīng)做好停工期間建設(shè)工地的建筑設(shè)備、材料保管工作以避免損失的擴(kuò)大。具體可參考《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.3條的約定。
5.對于涉外工程項目，施工單位可根據(jù)事實積極向中國貿(mào)促會及其授權(quán)的分、支會等申請不可抗力事實性證明書，在獲得后向外方單位提交，同時提交不可抗力對合同履行所造成影響的證據(jù)，盡量免除不履行、不完全履行和遲延履行施工合同的責(zé)任。2020年2月2日上午，匯大機(jī)械制造（浙江湖州）有限公司相關(guān)負(fù)責(zé)人即拿到了全國首份新型冠狀病毒感染的肺炎疫情不可抗力事實性證明書。雖然該證明已得到許多國家和地區(qū)的政府、海關(guān)、商會和企業(yè)的認(rèn)可，但是對于證明書的效力，除非是合同的不可抗力條文中有明確規(guī)定證明書對證明不可抗力事件的效力是最終的，否則該證明書在國際訴訟和仲裁中并不重要。【11】中國貿(mào)促會出具的不可抗力證明書僅是對客觀事實的闡述證明，并不等于可以直接依此主張工期順延，實質(zhì)上仍應(yīng)視疫情對具體合同的履約影響程度而定。
【1】包括但不限于：浙江高院《關(guān)于審理涉新冠肺炎疫情相關(guān)商事糾紛的若干問題解答》第1條、重慶高院民一庭《關(guān)于審理涉新型冠狀病毒肺炎疫情民事案件若干問題的解答》第1條、湖北高院《關(guān)于審理涉及新型冠狀病毒肺炎疫情商事案件若干問題的解答》第2條等規(guī)定。
【2】湖北高院《關(guān)于審理涉及新型冠狀病毒肺炎疫情商事案件若干問題的解答》第7條規(guī)定：“債務(wù)人以新型冠狀病毒肺炎疫情為由主張部分或者全部免除合同責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)如何審查？答：債務(wù)人以新型冠狀病毒肺炎疫情為由主張部分或者全部免除合同責(zé)任的，根據(jù)誰主張、誰舉證的原則，應(yīng)當(dāng)由其舉證全省各級法院應(yīng)當(dāng)重點審查新型冠狀病毒肺炎疫情與違約行為和違約損害之間的因果關(guān)系，……。”
【3】（2005）穗中法民二終字第1861號民事判決書
【4】（2005）三亞民一終字第79號民事判決書
【5】（2016）甘09民終291號民事判決書
【6】（2013）民申字第1632號民事裁定書
【7】（2011）民申字第199號民事裁定書
【8】（2017）魯民申3251號民事裁定書
【9】（2014）閩民申字第66號民事裁定書
【10】（2015）成民初字第00214號民事判決書
【11】楊良宜、司嘉,《談新型冠狀病毒疫情與國際商業(yè)合同下的不可抗力》
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
