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摘要：民法典第1185條規定了知識產權懲罰性賠償條款，其由兩個要件構成：“故意”和“情節嚴重”。但現行知識產權法中，懲罰性賠償的有無及其具體規定卻有很大不同。因此，如何協調民法典與各具體的知識產權部門法在侵權懲罰賠償上的差異，就成了一個兼具理論意義和實踐價值的問題。首先，現行《著作權法》并未規定懲罰性賠償條款，在民法典生效之后，可以徑行適用民法典第1185條。其次，2021年6月1日生效的新《專利法》新增了懲罰性賠償條款，要件與民法典一致，其生效后專利侵權直接適用該法第71條的懲罰性賠償條款，未生效前可適用民法典第1185條。最后，現行《商標法》與《競爭法》中已經規定了懲罰性賠償，但其主觀要件為“惡意”，與“故意”不同。二者相較，就會產生作為新的一般規定的民法典與舊的特別規定的《商標法》及《競爭法》間的沖突。究系適用何者，應交由全國人大常務委員會裁決。在出臺此類裁決前，根據法解釋學原理，司法裁判應當一致適用“故意”而非“惡意”作為構成要件，以維持知識產權體系的一致性與合理性。最后，統一以“故意”作為懲罰性賠償之主觀要件將是知識產權法修訂的趨勢，建議知識產權法未來均作此修訂以適配民法典。
關鍵詞：民法典、知識產權、懲罰性賠償、故意、規范沖突
一、 民法典中知識產權懲罰性賠償條款概述
知識產權懲罰性賠償條款是民法典新增條款之一。懲罰性賠償指的是加害人給付受害人超過其實際造成的損害數額的金錢賠償，具有補償受害人、懲罰加害人并遏制侵權的作用。 [1]
民法典共制定了三條懲罰性賠償的條款，分別是：第1207條產品責任的懲罰性賠償條款；第1232條環境污染與生態破壞的懲罰性賠償條款；第1185條知識產權懲罰性賠償條款；而后者是本文的重點。
民法典第1185條規定：“故意侵害他人知識產權，情節嚴重的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。”可見，適用該條款需要滿足兩個構成要件：主觀要件為“故意侵權”，客觀要件為“情節嚴重”。
但現行其他知識產權法中，懲罰性賠償的有無及其具體規定卻有很大不同，所以該條款的規定也引出了一系列適用上的問題。例如：如何界定“故意”與“情節嚴重”？現行《著作權法》并未規定懲罰性賠償條款，在民法典生效之后，能否徑行適用民法典第1185條？現行《專利法》并未規定懲罰性賠償條款，但2021年6月1日生效的新《專利法》新增了懲罰性賠償條款，在新《專利法》生效前能否徑行適用民法典第1185條？現行《商標法》與《競爭法》中已經規定了懲罰性賠償，但其主觀要件為“惡意”，與“故意”不同，應該如何解決該沖突？本文將針對上述問題進行分析闡述。
二、 如何定義“故意”
1.“故意”與“惡意”的關系
對于知識產權懲罰性賠償條款中的主觀要件，我國立法中存在兩種表述：“故意”與“惡意”，具體如下表：
法律文本 |
來源 |
內容 |
主觀要件 |
《商標法》 |
2019年11月1日生效的《中華人民共和國商標法》（2019修訂）第63條第1款 |
對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。 |
惡意 |
《反不正當競爭法》 |
2019年4月23日生效的《中華人民共和國反不正當競爭法》（2019修正）第17條 |
經營者惡意實施侵犯商業秘密行為，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。 |
|
民法典 |
2021年1月1日生效的《中華人民共和國民法典》第1185條 |
故意侵害他人知識產權，情節嚴重的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。 |
故意 |
新《專利法》（尚未生效） |
2021年6月1日生效的《專利法》第71條第1款第2句 |
對故意侵犯專利權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。 |
|
《著作權法修正案（草案二次審議稿）》 |
2020年8月17日發布的《著作權法修正案（草案二次審議稿）》第54條第1款第2句 |
對故意侵犯著作權或者與著作權有關的權利，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下給予賠償。 |
可見，現行有效的《商標法》及《反不正當競爭法》以“惡意侵權”作為主觀要件，而尚未生效的民法典《專利法》與正在修改中的《著作權法修正案（草案二次審議稿）》均以“故意侵權”作為主觀要件。那么就引出一個問題，“惡意”與“故意”的聯系與區別是什么？
首先，民法典中未對該“故意”作出界定，但通說認為，“故意”分為“直接故意”與“間接故意”，前者指的是明知自己的行為會發生損害他人的結果，但卻希望或追求損害結果的發生。后者指的是雖不追求造成某種損害后果，但卻放任損害結果的發生。 [2]
其次，雖然對于“惡意”未有法律法規的明確解釋，也沒有被普遍認可的通說觀點，但是，據有關商標法修改參與者和起草者解釋，商標法關于侵權懲罰性賠償的“惡意”規定參考了英美法系相關理論，“惡意”通常是指行為不但侵害了權利人的合法權益，而且行為本身是“邪惡”的，在道德上應當予以譴責。 [3] 具體而言，在美國的懲罰性賠償制度中，在判斷主觀意圖時經常用“willful and wanton”（故意和恣意的）、“wicked”（邪惡的）、“flagrant”（公然的）、“reckless”（輕率的）等具有道德評價的詞語來描述，這些詞的外延包含了大陸法系中的“直接故意”加“間接故意”。 [4] 同時，北京市高院在2020年發布了《北京市高級人民法院關于侵害知識產權及不正當競爭案件確定損害賠償的指導意見及法定賠償的裁判標準》，其中列舉了可認定為“惡意”的具體行為， [5] 總結而言具有以下幾種客觀表現：1.多次侵權；2.經警告后仍侵權；3.明知而侵權；4.行為表現特別惡劣。由客觀表現可以推知，侵權人主觀上存在頂風作案、屢教不改的心理態度，在“故意”的基礎之上多了對法律的蔑視。
結合上述，“故意”與“惡意”均是指明知行為侵權仍然故意為之，即明知故犯。但“惡意”為故意中的嚴重者，出于對法律和對他人合法權利的蔑視，強調道德上的可譴責性，比“故意”更為惡劣。
2.司法實踐中對“惡意”的判斷
在司法實踐中，法院也是在“故意”的基礎上再根據道德上的惡劣程度來判斷是否構成了“惡意”。例如，在平衡身體公司訴永康一戀運動器材有限公司侵害商標權糾紛一案中，被告在2011年已因涉嫌侵權而被原告發函警告，并最終與原告簽署和解協議承諾不再犯，但時隔幾年后，被告被再次發現生產銷售侵犯原告注冊商標專用權的產品。法院以此認為被告不信守承諾、被警告后仍然侵權的行為構成了“惡意”。 [6] 可見，在實務中，法院是在認定侵權人構成“故意”的基礎上，考慮其存在屢教不改、頂風作案等主觀上惡劣的態度判定其構成“惡意”，適用懲罰性賠償條款。
如上所述，“惡意”比“故意”更為嚴重，這也凸顯了民法典將“故意”作為知識產權懲罰性賠償條款的主觀要件的進步意義。首先，降低了主觀要件認定標準，因“故意”的嚴重程度是輕于“惡意”的，現在只要達到了“故意”即可適用懲罰性賠償，有利于加強對知識產權領域的保護力度。其次，統一了判罰標準，法院在裁判時無需再對“故意”與“惡意”進行區分。同時對“故意”的考察與舉證也相對容易，能夠更好地保護權利人。
三、如何定義“情節嚴重”
民法典中的知識產權懲罰性賠償條款，除了“故意”這一主觀要件外，還有“情節嚴重”這一客觀要件。設立“情節嚴重”這一要件有利于防止懲罰性賠償的泛化，確保罰當其責。若行為人的侵權行為并不惡劣或并未造成嚴重后果，適用一般的損害賠償原則即可，沒有必要使行為人承擔超出其所造成的損害的處罰，矯枉過正。
明確了“情節嚴重”為懲罰性賠償條款的構成要件后，還須明確如何認定侵權行為構成“情節嚴重”。雖然民法典及其他法律中并未對“情節嚴重”進行界定，但2020年發布的《北京市高級人民法院關于侵害知識產權及不正當競爭案件確定損害賠償的指導意見及法定賠償的裁判標準》，分別對認定侵犯商標權與商業秘密構成“情節嚴重”的客觀行為進行了列舉， [7] 由此總結出知識產權侵權構成“情節嚴重”的共性一般表現為以下幾種類型：1.侵權持續時間長；2.以侵權為業；3.侵權獲利數額巨大；4.侵權后果嚴重。同時，根據各知識產權的特殊性，存在各自不同的判斷要素，例如商業秘密侵權中，被訴行為導致商業秘密為公眾所知悉也構成“情節嚴重”，因商業秘密最大的價值即在于不為公眾所知悉的秘密性。因此在判斷時除了考慮“情節嚴重”的一般類型，還應重點關注不同知識產權的特殊性。
四、民法典生效后，在現行的《著作權法》未規定懲罰性賠償，新增了懲罰性賠償的《專利法》還未生效時，均可以徑行適用民法典中對于知識產權懲罰性賠償的一般條款
現行《專利法》中未規定懲罰性賠償條款，但是2020年10月17日發布的新《專利法》中新增了這項規定，因此生效后對于專利權侵權就可以直接適用新《專利法》的懲罰性賠償條款，生效時間為2021年6月1日，晚于民法典的生效時間。現行《著作權法》中未規定懲罰性賠償條款，但正在修改中的《著作權法修正案（草案二次審議稿）》中引入了懲罰性賠償條款，最終定論如何以及何時生效尚未可知。
民法典將于2021年1月1日正式開始實施，由此產生的問題就是：民法典生效后，對于著作權侵權在沒有新法的情形下能否徑行適用民法典第1185條知識產權懲罰性賠償條款，對于專利權侵權在新《專利法》生效之前能否徑行適用民法典第1185條？
首先，我國民法典的編撰采取了“提取公因式”的具體立法技術，按照總則、分則的劃分，對民事法律關系中具有基礎性、普遍性和穩定性的內容進行規范，而對各分則體系上難以涵蓋或替代的內容暫不作規定。 [8] 所以考慮到我國知識產權法仍處于快速變化發展中以及一直為知識產權設立單行法的立法沿革，知識產權法未在民法典中單獨成編，但民法典在此處將知識產權侵權中的共通之處提取，設立了知識產權懲罰性賠償的一般規則，這就形成了民法典與各知識產權單行法之間的一般法與特別法的關系。
如上述，在法律適用上民法典第11條規定：其他法律對民事關系有特別規定的，依照其規定。那么若對于某一事項沒有特別規定時，則可以援引民法典的一般規定。所以知識產權單行法作為特別規定，民法典作為一般規定，當現行的《著作權法》未規定懲罰性賠償、新增了懲罰性賠償的《專利法》還未生效時，可以徑行適用民法典中對于知識產權懲罰性賠償的一般條款。如此適用也有助于避免其他知識產權單行法的遺漏，實現類似問題類似處理。
五、民法典生效后，《商標法》及《競爭法》領域的懲罰性賠償應以“故意”而非“惡意”為標準
現行《商標法》第63條及《反不正當競爭法》第17條規定了“惡意侵權”為知識產權懲罰性賠償的主觀構成要件，與民法典所規定的“故意侵權”要件不同，且據前述分析可知“惡意”是比“故意”更惡劣的主觀心理狀態，那么在民法典生效后，商標侵權或商業秘密侵權的糾紛是以“惡意”還是“故意”來判斷是否適用懲罰性賠償條款呢？
對于此問題，有些學者的觀點認為民法典與知識產權單行法之間是上位法與下位法的關系，那么依據“上位法優于下位法”的原則，民法典生效后應當優先適用其對知識產權懲罰性的規定。筆者并不同意此觀點，理由如下：首先，按照《立法法》的規定，上位法與下位法指的是憲法、法律、行政法規、地方性法規等之間的位階關系。其次，民法典由全國人民代表大會制定，而全國人大負責的是制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。《商標法》《反不正當競爭法》等單行法由全國人民代表大會常務委員會制定，而常委會負責的是制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律。因此，民法典與《商標法》《反不正當競爭法》都是法律，處于同一位階，沒有上位法與下位法之分，對二者間的沖突并不能直接依據“上位法優于下位法”的規則進行適用。
那么，2020年新出臺的民法典與各知識產權單行法的關系即為：民法典為新法、一般法，《商標法》《反不正當競爭法》為舊法、特別法。由此在適用上產生了新的一般規定與舊的特別規定之間的沖突。根據《立法法》第九十四條規定：法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決，但是目前并無裁決。
在常委會作出裁決之前，建議在司法裁判中一致適用“故意”而非“惡意”作為知識產權懲罰性賠償的構成要件。理由如下：若民法典生效后，對其他知識產權侵權適用“故意”標準，而對侵犯商標權與商業秘密的行為適用“惡意”的標準，是單獨降低了對二者的保護力度，不符合立法邏輯。根據卡爾?拉倫茨在《法學方法論》中闡述的法律的解釋標準中的第三種“第三款 歷史上的立法者之規定意向、目標及規范想法”， [9] 其稱：在探求法律的規范性標準意義時須留意解釋的“歷史性因素”，立法者的規定意向及其為此所作的價值決定，對法官仍是有拘束力的準則，通常可以由法律制定史中獲得關于法律起草者規范想法的資料。 [10] 因此，從法律的歷史沿革中探求立法者的本意是很重要的。所以，早在2013年《商標法》即引入了懲罰性賠償條款，其第63條規定：惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。以及2012年12月28日公布的《中華人民共和國商標法修正案（草案）及說明》為加強商標專用權保護進行的修改：“（二）增加懲罰性賠償的規定，提高侵權賠償額。針對實踐中權利人維權成本高、往往得不償失的現象，草案引入了懲罰性賠償制度。”根據該說明我們可以窺見立法者的意志，早在2013年立法者就為了加強對商標專用權的保護而引入懲罰性賠償，說明司法實務中對商標的保護是更為迫切的，起碼不會弱于著作權、專利權等其他知識產權。因此給予商標、商業秘密以“惡意”要件的弱保護，而給予著作權、專利權等其他知識產權以“故意”要件的強保護既不符合立法沿革也不符合法律邏輯。因此，在司法實踐中對于知識產權侵權應統一適用“故意”為主觀要件。
六、對知識產權懲罰性賠償制度的立法建議
民法典設立知識產權懲罰性賠償條款是在我國不斷重視知識產權保護背景下的重大舉措，對于知識產權領域而言是重要的進步。在司法實踐中如何協調并適用該條款，本文上述已闡明對此的見解。但為了知識產權體系的協調性與一致性，希望未來在各具體知識產權單行法立法領域能進行相關調整并且出臺相關司法解釋，以更好地適配該條款。因此提出如下建議：
1. 建議《商標法》與《反不正當競爭法》在未來修改時，將懲罰性賠償條款主觀要件中的“惡意”改為“故意”。從法律的“歷史性因素”角度以及加強知識產權保護的立法趨勢，以“故意”作為主觀要件符合立法的邏輯性及合理性。
2. 建議最高人民法院出臺司法解釋對“故意”與“情節嚴重”進行界定，統一裁判標準。其中“故意”包括“直接故意”及“間接故意”，對“情節嚴重”列舉出可具體量化的裁量標準，同時注意不同類型知識產權的特殊性，有針對性地進行規定。
[1] 參見王利明：《論我國民法典中侵害知識產權懲罰性賠償的規則》，載《政治與法律》2019年第8期
[2] 參見朱廣新：《懲罰性賠償制度的演進與適用》，載《中國社會科學》2014年第3期
[3] 參見袁曙宏主編∶《商標法與商標法實施條例修改條文釋義》，中國法制出版社2014年版，第76頁
[4] 參見朱理：《專利侵權懲罰性賠償制度的司法適用政策》，載《知識產權》2020年第8期
[5] 《北京市高級人民法院關于侵害知識產權及不正當競爭案件確定損害賠償的指導意見及法定賠償的裁判標準（2020年）》
1.15【懲罰性賠償“惡意”的認定】
具有下列情形之一的，可以認定為被告具有惡意：
（1）被告或者其控股股東、法定代表人等在生效判決作出后，重復或變相重復實施相同侵權行為或不正當競爭行為；
（2）被告或者其控股股東、法定代表人等經權利人多次警告或受到行政機關處罰后，仍繼續實施侵權行為或不正當競爭行為；
（3）假冒原告注冊商標；
（4）攀附原告馳名商標聲譽、搶注原告馳名商標；
（5）被告在相同或類似商品上使用原告馳名商標；
（6）原告與被告之間存在勞動、勞務關系，或者具有代理、許可、經銷、合作等關系，或者進行過磋商，被告明知他人知識產權存在；
（7）被告存在掩蓋被訴行為、偽造或毀滅侵權證據等行為；
（8）被告拒不履行行為保全裁定；
（9）其他情形。
[6] 參見上海市浦東新區人民法院（2018）滬0115民53351號民事判決書。
[7] 《北京市高級人民法院關于侵害知識產權及不正當競爭案件確定損害賠償的指導意見及法定賠償的裁判標準（2020年）》
1.16【侵害商標權“情節嚴重”的認定】
具有下列情形之一的，可以認定為侵害商標權的情節嚴重：
（1） 完全以侵權為業；
（2） 被訴行為持續時間長；
（3） 被訴行為涉及區域范圍廣；
（4） 侵權獲利數額巨大；
（5） 被訴行為同時違反了食品、藥品、醫療、衛生、環境保護等法律法規，可能危害人身安全、破壞環境資源或者嚴重損害公共利益；
（6）其他情形。
1.17【侵犯商業秘密“情節嚴重”的認定】
具有下列情形之一的，可以認定為侵犯商業秘密的情節嚴重：
（1） 完全以侵權為業；
（2） 被訴行為持續時間長；
（3） 被訴行為導致商業秘密為公眾所知悉；
（4） 侵權獲利數額巨大；
（5） 被告多次侵犯他人商業秘密或侵犯他人多項商業秘密；
（6） 被訴行為同時違反了食品、藥品、醫療、衛生、環境保護等法律法規，可能危害人身安全、破壞環境資源或者嚴重損害公共利益；
（7）其他情形。
[8] 參見朱理：《專利侵權懲罰性賠償制度的司法適用政策》，載《知識產權》2020年第8期
[9] 參見[德]卡爾·拉倫茨著，陳愛娥譯：《法學方法論》第207頁，商務印書館 2005 年版
[10] 參見[德]卡爾·拉倫茨著，陳愛娥譯：《法學方法論》第207-208頁，商務印書館 2005 年版
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