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一、案情簡(jiǎn)介
2005年12月，鹽城中辰國(guó)際生物醫(yī)藥有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)鹽城中辰）與長(zhǎng)春建工集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)長(zhǎng)春建工）簽訂了《鹽城中辰國(guó)際科技轉(zhuǎn)移中心施工合同協(xié)議書(shū)》。鹽城中辰未經(jīng)招投標(biāo)程序徑直將暫定造價(jià)為1.4億元的系爭(zhēng)工程項(xiàng)目發(fā)包給長(zhǎng)春建工總承包施工。雙方約定：合同價(jià)款采用可調(diào)價(jià)格方式執(zhí)行，調(diào)整方式是工程造價(jià)按照江蘇省2001年綜合預(yù)算定額，設(shè)計(jì)變更、簽證等按實(shí)結(jié)算。同時(shí)約定在合同簽訂之日，承包人向發(fā)包人繳納工程質(zhì)量保證金300萬(wàn)元。如付款之日起30個(gè)工作日內(nèi)，還不具備開(kāi)工條件，發(fā)包人應(yīng)立即返還全部保證金，并支付違約金50萬(wàn)元。長(zhǎng)春建工委托案外人鐵城公司代其支付了300萬(wàn)元質(zhì)保金。
由于發(fā)包人的原因，承包人無(wú)法進(jìn)場(chǎng)施工。雙方協(xié)商后，發(fā)包人退還了部分保證金。之后，承包人發(fā)現(xiàn)，發(fā)包人又將系爭(zhēng)工程項(xiàng)目另行發(fā)包給江蘇前進(jìn)建筑工程有限公司施工。雙方訂立的《施工合同》實(shí)際上已無(wú)法履行而成訟。
2011年5月，承包人長(zhǎng)春建工向鹽城中院起訴，其訴訟請(qǐng)求是：解除合同；返還質(zhì)保金并支付利息；支付違約金50萬(wàn)元；賠償原告（可得利益）損失156萬(wàn)元。
在訴訟中，法院查明：
在雙方簽訂的《施工合同》未解除的情況下，鹽城中辰將系爭(zhēng)工程另行發(fā)包給江蘇前進(jìn)建筑公司施工。又查明鹽城中辰已分兩次共退還100萬(wàn)元質(zhì)保金。剩余應(yīng)退的款項(xiàng)中的100萬(wàn)元，因2006年12月長(zhǎng)春建工的合同經(jīng)辦人王××個(gè)人與鹽城中辰的上級(jí)中辰國(guó)際公司簽訂的借款合同，已轉(zhuǎn)變?yōu)橥酢痢羵€(gè)人對(duì)中辰國(guó)際公司的個(gè)人債權(quán)。故在本案中，鹽城中辰應(yīng)退的質(zhì)保金為100萬(wàn)元。對(duì)于法院查明的事實(shí)，雙方均無(wú)異議。
2012年4月，鹽城中院作出一審判決：1、解除雙方簽訂的《施工合同》；2、鹽城中辰返還長(zhǎng)春建工質(zhì)保金100萬(wàn)元并支付占用期間的利息；3、鹽城中辰承擔(dān)違約金50萬(wàn)元并賠償長(zhǎng)春建工（可得利益）損失100萬(wàn)元。
鹽城中辰向江蘇省高院提起上訴，請(qǐng)求撤銷(xiāo)原審判決第三項(xiàng)，改判駁回長(zhǎng)春建工的該項(xiàng)訴請(qǐng)或發(fā)回重審。
二、二審雙方爭(zhēng)議的法律焦點(diǎn)
在二審中，雙方爭(zhēng)議的法律焦點(diǎn)有以下兩個(gè)：
（一）雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力。
（二）原審判決鹽城中辰支付長(zhǎng)春建工違約金50萬(wàn)元及賠償損失100萬(wàn)元是否符合法律規(guī)定。
法官仔細(xì)聆聽(tīng)了雙方圍繞爭(zhēng)議焦點(diǎn)發(fā)表的辯論意見(jiàn)。
關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)一：
上訴人鹽城中辰認(rèn)為：本案項(xiàng)目土地使用權(quán)證上的“土地用途”是“科研用地”，而科研項(xiàng)目屬于關(guān)系到社會(huì)公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項(xiàng)目，根據(jù)《招投標(biāo)法》第3條和國(guó)家計(jì)委2000年頒布的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第3條之規(guī)定，系爭(zhēng)項(xiàng)目必須進(jìn)行招投標(biāo)，但卻未經(jīng)招投標(biāo)程序，便與被上訴人簽訂了《施工合同》，故應(yīng)確認(rèn)為無(wú)效合同，請(qǐng)求法院按無(wú)效合同的法律后果規(guī)定，對(duì)被上訴人主張的違約金、可得利益損失不予支持。
被上訴人長(zhǎng)春建工認(rèn)為：涉案項(xiàng)目是一個(gè)普通的中成藥生產(chǎn)企業(yè)的廠房辦公樓：項(xiàng)目土地使用權(quán)的獲得是“出讓”方式；該《土地使用權(quán)證》上關(guān)于土地用途的不規(guī)范記載不能作為認(rèn)定《施工合同》效力的依據(jù)，上訴人的經(jīng)營(yíng)范圍是生物醫(yī)藥的技術(shù)轉(zhuǎn)讓、開(kāi)發(fā)而不是“科學(xué)研究”，其性質(zhì)是盈利性的商業(yè)活動(dòng)，不屬于《招投標(biāo)法》第三條規(guī)定的情況：上訴人本身是民營(yíng)企業(yè)，既沒(méi)有政府投資，也不涉及公眾利益和公共安全。故不必經(jīng)招投標(biāo)程序便可直接發(fā)包。因此雙方簽訂的施工合同合法有效。
關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)二：
上訴人鹽城中辰認(rèn)為：無(wú)論是支付違約金50萬(wàn)元，還是賠償損失100萬(wàn)元，被上訴人都沒(méi)有提供證據(jù)，且支付違約金與賠償損失不能并存，一審重復(fù)計(jì)算了。
被上訴人長(zhǎng)春建工認(rèn)為：違約金確有懲罰性和補(bǔ)償性的雙重性質(zhì)。上訴人于被上訴人簽訂了施工合同并收取了數(shù)百萬(wàn)元保證金，卻未將系爭(zhēng)工程交被上訴人施工。之后，又將該工程另行發(fā)包，實(shí)屬惡意的根本性的違約，理應(yīng)按約支付50萬(wàn)元違約金。
其次，本案合同如實(shí)際履行后，按合同中約定的江蘇省2001年定額計(jì)算，被上訴人可以獲得的利潤(rùn)為：
5200萬(wàn)元（土建工程造價(jià)）×5.5%（定額規(guī)定的利潤(rùn)率）=286萬(wàn)元（利潤(rùn)）
由于上訴人惡意違約，致使被上訴人失去了這本來(lái)完全能夠得到的286萬(wàn)元利潤(rùn)，這就是被上訴人的損失。被上訴人在起訴時(shí)僅主張156萬(wàn)元。一審法院判給長(zhǎng)春建工違約金50萬(wàn)元再加100萬(wàn)元可得利益損失，共150萬(wàn)元。這個(gè)金額既沒(méi)超過(guò)雙方對(duì)合同履行后可預(yù)見(jiàn)的利益286萬(wàn)元，也低于被上訴人的實(shí)際損失，不存在重復(fù)計(jì)算。
二審法院對(duì)被上訴人就爭(zhēng)議焦點(diǎn)二的辯論意見(jiàn)全部采信。
三、裁判結(jié)果
2012年9月14日，江蘇省高院作出了如下判決：
“原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，所作判決并無(wú)不當(dāng)，應(yīng)予維持。鹽城中辰公司上訴請(qǐng)求及理由，沒(méi)有事實(shí)及法律依據(jù)。本院不予支持。依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第153條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定判決如下：駁回上訴，維持原判；二審案件受理費(fèi)18300元，由上訴人鹽城中辰公司負(fù)擔(dān)。”
四、律師評(píng)析
我方之所以能贏得勝訴，除了法院的公正審理之外，與我方訴前作了充分準(zhǔn)備分不開(kāi)的。庭審歸納的兩個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)均在我方預(yù)料的范圍之內(nèi)。在訴訟中，我方始終牢牢把握以下兩點(diǎn)：
（一）堅(jiān)持合同的效力，是雙方爭(zhēng)議最激烈的焦點(diǎn)。如果合同無(wú)效，對(duì)方就談不上承擔(dān)違約責(zé)任。只有在合同有效的情況下，索賠才能成立。
經(jīng)過(guò)訴前對(duì)案情的全面分析，我確信本案的施工合同是合法有效的合同，承包方長(zhǎng)春建工是沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的守約方，本案的全部訴請(qǐng)都是建立在這個(gè)基礎(chǔ)判斷之上的。
在二審預(yù)備庭中，鹽城中辰突然提出所謂的新證據(jù)——涉案項(xiàng)目的《國(guó)有土地使用權(quán)證》。以該證上土地用途為“科研用地”為由，證明該項(xiàng)目為公益性質(zhì)的。雙方未經(jīng)招投標(biāo)程序便直接簽訂《施工合同》，違反了《招投標(biāo)法》的強(qiáng)制性規(guī)定，屬無(wú)效合同。故其不存在違約責(zé)任。如果我方糾纏于該證據(jù)的真實(shí)性、合法性，勢(shì)必被引入另一場(chǎng)關(guān)于該《土地使用權(quán)證》本身的記載是否合法有效的訴訟之中。我方對(duì)土地使用權(quán)證不提出質(zhì)疑，而是從鹽城中辰的企業(yè)性質(zhì)、項(xiàng)目本身的商業(yè)屬性、項(xiàng)目資金的來(lái)源方面來(lái)證明其不是“科研用地”，依法可以不進(jìn)行招投標(biāo)，故《施工合同》是有效合同。而土地使用權(quán)證上的不規(guī)范記載，不足以成為確認(rèn)合同效力的依據(jù)。二審法院對(duì)此完全認(rèn)可、予以采納。
（二）具體的訴請(qǐng)要合法適當(dāng)、留有余地。具體的訴請(qǐng)并非越高越好，古語(yǔ)“過(guò)猶不及”說(shuō)的就是這個(gè)道理。在索賠資料不齊的情況下，我方提出了賠償可得利益損失之請(qǐng)求，索賠的具體金額十分審慎，最終不但大大減輕了自己的舉證責(zé)任，而且得到了法院的支持。
通常請(qǐng)求賠償損失，都是指實(shí)際損失，根據(jù)《合同法》第113條之規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益”。根據(jù)證據(jù)規(guī)則，守約方索賠損失時(shí)，應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。違約方對(duì)此要進(jìn)行嚴(yán)茍的質(zhì)證，法院對(duì)實(shí)際損失的證據(jù)審查認(rèn)定也是十分嚴(yán)格的。一項(xiàng)索賠最終被認(rèn)定的金額往往不足主張的50%，有時(shí)甚至只認(rèn)定一個(gè)零頭。
由于本案歷時(shí)多年，長(zhǎng)春建工的前期項(xiàng)目部早已撤回、人員四散、資料不齊、憑證缺失，盡管實(shí)際損失巨大，但要索賠時(shí)，卻面臨著舉證不能之困境。起初，我方也曾想根據(jù)《合同法》之規(guī)定，請(qǐng)求法院增加違約金來(lái)彌補(bǔ)損失。但是，《合同法》司法解釋?zhuān)ǘ┑?8條規(guī)定“請(qǐng)求人民法院增加違約金，增加后的違約金數(shù)額以不超過(guò)實(shí)際損失額為限。”據(jù)此，我方如請(qǐng)求增加十萬(wàn)、八萬(wàn)元違約金，對(duì)方可能一口答應(yīng)；如主張?jiān)黾拥倪`約金大到與“實(shí)際損失”相當(dāng)時(shí)，則同樣面臨對(duì)方要求舉證證明“實(shí)際損失”是多少的困境。
再三斟酌后，我方提出的訴請(qǐng)是可得利益損失156萬(wàn)元。其法律依據(jù)是《合同法》第113條中規(guī)定的違約方的“損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。”實(shí)際上，訂立合同的最終目的，就是雙方通過(guò)履約而獲得的各自的經(jīng)濟(jì)利益。如果因一方違約，致使合同不能履行，看起來(lái)似乎對(duì)守約方?jīng)]有什么具體的損失，其實(shí)不然，守約方實(shí)際上失去了合同履行后可以獲得的利益，這就是可得利益損失。
在司法實(shí)踐中，可得利益損失的金額認(rèn)定，通常有三種方法：約定計(jì)算法、收益對(duì)比法、衡量估算法。（參見(jiàn)《2012年上海市一中院案例精選》第53號(hào)案例）不過(guò)所謂的約定計(jì)算法，實(shí)際上就是事先約定違約金。后兩種方法往往要通過(guò)鑒定。除了這三種方法，我認(rèn)為，凡是符合合同當(dāng)事人簽訂合同時(shí)合意的方式均可作為估算可得利益損失之依據(jù)。在本案中，我方是采用相對(duì)而言較為簡(jiǎn)便的方式，從合同中雙方約定中找依據(jù)。《施工合同》的第23.2條中明確記載：工程款結(jié)算之時(shí)按江蘇省2001年的定額計(jì)算。在該定額中對(duì)直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤(rùn)等都作了明確的規(guī)定。其中“利潤(rùn)”就是施工方完成施工合同的義務(wù)后，可以得到的利益，因此，約定適用的定額，實(shí)際上也就從理論上確定了雙方訂立合同時(shí)已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到合同履行完畢后施工方得到的利益，同時(shí)也表明當(dāng)事人在訂立合同預(yù)見(jiàn)到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到因違反合同時(shí)可能給對(duì)方造成的損失。
在本案中，我方提出的訴請(qǐng)合法、適當(dāng)，計(jì)算方式合理有據(jù)，索賠的金額適中又留有余地，故被一審、二審法院認(rèn)可。●
（作者單位：上海市金茂律師事務(wù)所）
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