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民法典第278條對《物權(quán)法》中的“業(yè)主表決權(quán)制度”的一個重要調(diào)整就是做參與表決業(yè)主人數(shù)和專有部分面積的三分之二的“雙多數(shù)”強(qiáng)制要求，此變化增加了表決的難度。而原《物權(quán)法》第76條對業(yè)主表決通過的規(guī)定僅籠統(tǒng)地表述為“雙多數(shù)同意”，并無對參與表決的業(yè)主的人數(shù)及專有面積的具體要求。民法典增加了“應(yīng)當(dāng)由專有部分面積占比三分之二以上的業(yè)主且人數(shù)占比三分之二以上的業(yè)主參與表決”的要求，是基于在世界范圍內(nèi)中國式小區(qū)范圍最大，動輒上百戶，多則幾千戶，且實(shí)行完全封閉式管理，本律師稱之為“圍墻里的物業(yè)管理模式”。這種模式全世界少有，也造成了業(yè)主真正行使表決權(quán)的困境。
一、如何理解業(yè)主“參與表決”的法律規(guī)定
民法典明確規(guī)定了“參與表決”的人數(shù)及專有面積的要求，主要是考慮到在以往的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中，經(jīng)常會出現(xiàn)因?yàn)闃I(yè)主未投票但表決事項(xiàng)卻通過了而后續(xù)出現(xiàn)矛盾及糾紛的情況，因此，本律師認(rèn)為，此處的“參與表決”應(yīng)當(dāng)是一種積極主動的行為，一般來說是指業(yè)主參與投票。
客觀地講，大部分的物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)，業(yè)主參與公共議事的程度并不高，從本律師經(jīng)歷的一些小區(qū)業(yè)委會成立/換屆、選聘/續(xù)聘物業(yè)服務(wù)公司、使用/籌集維修資金等常見表決事項(xiàng)來看，絕大多數(shù)情況下，小區(qū)參與表決的業(yè)主是低于整個小區(qū)業(yè)主人數(shù)和專有部分面積半數(shù)的，因此，如何將民法典傳達(dá)的“積極主動”精神與現(xiàn)實(shí)中小區(qū)管理工作難推進(jìn)的情況銜接起來，讓這種精神更“接地氣”，是我們亟待解決的一大難題。
二、如何保證“參與表決”的落實(shí)
嚴(yán)格解釋民法典第278條的規(guī)定，認(rèn)為不投票等同于不參與表決，此規(guī)定提高了對業(yè)主參與度的要求，這會導(dǎo)致表決事項(xiàng)難以通過。小區(qū)在表決中如何處理這一問題，本律師提出自己的建議，愿與各位一同參詳：
第一，小區(qū)的業(yè)主委員會應(yīng)當(dāng)通過多種方式及途徑（如專人送達(dá)、網(wǎng)絡(luò)平臺送達(dá)、第三方介入等方式）送達(dá)表決票、積極鼓勵業(yè)主參與表決。
第二，通過各種方式提升業(yè)主參與小區(qū)表決的積極性，本律師曾經(jīng)就這一問題與臺灣地區(qū)的同行交流過，他們大部分社區(qū)業(yè)主參與表決也不積極，他們有時會通過“投票中獎”、“投票有獎”等方式鼓勵業(yè)主來投票，這種方式我們是可以借鑒的。另外，也可以通過加強(qiáng)社區(qū)宣傳、公開物業(yè)管理事務(wù)、加強(qiáng)黨員引領(lǐng)等方式來提升小區(qū)的投票率。
三、關(guān)于“不表態(tài)視為同意”或“不表態(tài)視為同意大多數(shù)業(yè)主意見”的規(guī)則適用問題
現(xiàn)實(shí)中小區(qū)業(yè)主的投票參與度是很低的，這導(dǎo)致了很多小區(qū)的工作無法開展及推進(jìn)。在民法典生效之前，部分小區(qū)業(yè)主委員會采取在《議事規(guī)則》中制定“不表態(tài)視為同意”或“不表態(tài)視為同意大多數(shù)業(yè)主意見”的規(guī)則來保證業(yè)主大會的正常召開，進(jìn)而更好地開展及推進(jìn)小區(qū)工作。
針對“不表態(tài)視為同意”的規(guī)則，該規(guī)則雖然可以確保小區(qū)的表決事項(xiàng)容易通過，但可能無法真正代表大多數(shù)業(yè)主的真實(shí)意愿。舉例來說，某小區(qū)就某一事項(xiàng)的表決共送達(dá)100張表決票，收回30張反對票，未收回的70張表決票是否即視為“同意”？顯然，此種情況下的同意與大多數(shù)業(yè)主的真實(shí)意愿是相悖的。并且，“不表態(tài)視為同意”的規(guī)則，亦不能適用于諸如選舉業(yè)主委員會委員等的差額選舉的情況。
針對“不表態(tài)視為同意大多數(shù)業(yè)主意見”的規(guī)則，該規(guī)則在實(shí)踐中相對于“不表態(tài)視為同意”來講，是具有一定可行性的，但在新的民法典表決規(guī)則下，如果嚴(yán)格按照民法典規(guī)定的參與表決等同于投票的話，該條規(guī)則實(shí)際上是很難適用的。
民法典規(guī)定的面積和人數(shù)均過三分之二業(yè)主投票，投票業(yè)主面積和人數(shù)均超過的二分之一或四分之三同意，這里的同意人數(shù)或面積是以“回票”業(yè)主的人數(shù)和面積來計算的，而不考慮未回票業(yè)主的意見，故嚴(yán)格按照民法典的規(guī)定，“不表態(tài)視為同意”或“不表態(tài)視為同意大多數(shù)業(yè)主意見”的規(guī)則在實(shí)踐中是無法適用的。
四、關(guān)于民法典140條“默示行為”的理解問題
民法典第140條規(guī)定：“行為人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣時,才可以視為意思表示”。這里的“法律”應(yīng)當(dāng)理解為狹義的全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)。這里需要說明的是，不管是“不表態(tài)視為同意”還是“不表態(tài)視為已表態(tài)大多數(shù)業(yè)主的意見”的規(guī)則，地方立法無權(quán)對此作出規(guī)定。將“默示行為”認(rèn)為同意或大多數(shù)業(yè)主意見實(shí)際上也違背了民法典第278條的規(guī)定，因?yàn)槊穹ǖ湟呀?jīng)明確了要求三分之二業(yè)主參會，即：存在明確的法律規(guī)定的情況下，習(xí)慣不應(yīng)成為規(guī)則。
五、 關(guān)于議事規(guī)則約定與民法典規(guī)定的矛盾處理問題
在本律師處理的大量關(guān)于業(yè)主投票的糾紛中，小區(qū)的議事規(guī)則多約定為“不投票的業(yè)主視為同意”或“不投票的業(yè)主視為同意已經(jīng)投票的大多數(shù)業(yè)主意見”，這一約定明顯與民法典第278條相沖突，本律師認(rèn)為，民法典第278條對參與業(yè)主大會人數(shù)的要求旨在提高業(yè)主表決事項(xiàng)的參與度，減少表決后因?yàn)槌霈F(xiàn)不同意見而引發(fā)社區(qū)矛盾的情形，這一規(guī)定應(yīng)當(dāng)屬于強(qiáng)制性規(guī)定，在業(yè)主表決時應(yīng)當(dāng)按照民法典的明確規(guī)定來執(zhí)行，而不應(yīng)當(dāng)再按照議事規(guī)則的約定來執(zhí)行，否則會導(dǎo)致因違反民法典的規(guī)定而導(dǎo)致表決行為被撤銷。
我國臺灣地區(qū)的業(yè)主大會表決制度與民法典規(guī)定基本相似，即都強(qiáng)調(diào)“面積”和“人數(shù)”過半的“雙多數(shù)”原則。根據(jù)臺灣《公寓大廈管理?xiàng)l例》（以下簡稱《條例》）第31條之規(guī)定：“區(qū)分所有權(quán)人會議之決議，除規(guī)約另有規(guī)定外，應(yīng)有區(qū)分所有權(quán)人三分之二以上及其區(qū)分所有權(quán)比例合計三分之二以上出席，以出席人數(shù)四分之三以上及其區(qū)分所有權(quán)比例占出席人數(shù)區(qū)分所有權(quán)四分之三以上之同意行之。”貌似這一表決制度比大陸還要嚴(yán)苛，但其實(shí)不然，臺灣《條例》有明確規(guī)定的“假決議”（又稱“重開議”）制度。所謂“假決議”制度是指《條例》第32條規(guī)定的：“區(qū)分所有權(quán)人會議依前條規(guī)定未獲致決議、出席區(qū)分所有權(quán)人之人數(shù)或其區(qū)分所有權(quán)比例合計未達(dá)前條定額者，召集人得就同一議案重新召集會議；其開議除規(guī)約另有規(guī)定出席人數(shù)外，應(yīng)有區(qū)分所有權(quán)人三人并五分之一以上及其區(qū)分所有權(quán)比例合計五分之一以上出席，以出席人數(shù)過半數(shù)及其區(qū)分所有權(quán)比例占出席人數(shù)區(qū)分所有權(quán)合計過半數(shù)之同意作成決議。”按照這一規(guī)定，如果首次開會有未通過“雙多數(shù)”的情況，開會的門坎一下子大大降低，這一制度對大陸的表決制度有較大的借鑒意義，和大陸小區(qū)的議事規(guī)則中約定的“不投票的業(yè)主視為同意”或“不投票的業(yè)主視為同意已經(jīng)投票的大多數(shù)業(yè)主意見”其立法本意是相通的。很明顯，臺灣的這一操作有明確的法律規(guī)定，而我們的“視為同意”或“視為同意大多數(shù)”并無明確法律、法規(guī)規(guī)定，顯然臺灣的“假決議”操作性更強(qiáng)，爭議會更少，我們可以借鑒臺灣地區(qū)的做法，在后續(xù)相關(guān)司法解釋中加以完善。另外，臺灣地區(qū)的立法遵循民法之意思自治原則，是允許業(yè)主對表決問題參與人數(shù)問題進(jìn)行“約定”，而不是完全法定，也值得我們學(xué)習(xí)借鑒。
最后，對于民法典將如何解決保障業(yè)主表決權(quán)與現(xiàn)實(shí)中切實(shí)存在的困境的難題，本律師根據(jù)自己多年的從業(yè)經(jīng)驗(yàn)提出上述看法和建議，我們亦希望能夠盡快出臺相應(yīng)的司法解釋來進(jìn)一步明確、細(xì)化該“參與表決”的具體認(rèn)定問題，切實(shí)解決民法典實(shí)施后所帶來的小區(qū)“表決難”問題。
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