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      （本文由上海律協互聯網業(yè)務研究委員會上傳并推薦）       在近年我國法院受理的知識產權案件中，信息網絡傳播權侵權糾紛案件數量始終占據了較大比例。糾紛是現象，利益是本質。互聯網產業(yè)的核心商業(yè)利益，即為視頻、音樂、文學等作品的網絡傳播控制權，誰掌握了作品網絡傳播控制權，誰就獲得流量，誰就控制收益。在我國互聯網產業(yè)發(fā)展進程中，圍繞著網絡傳播控制權的“魔”與“道”的較量從未停歇，侵權的手法不斷翻新，令人眼花繚亂。如何防止網絡傳播再次進入無序競爭狀態(tài)，始終是互聯網全行業(yè)的關注焦點。

      網絡傳播控制權之爭的“1.0時代”——關鍵詞“上傳存儲”

      1994年4月，北京中關村地區(qū)教育與科研示范網絡工程與國際互聯網實現對接，標志著中國正式接入國際互聯網。[i] http://192.168.1.15/workbench.jsp#_edn2在我國互聯網應用之初，作品仍主要以非數字化方式存在，線下作品首先實現數字化，接著被上傳存儲到互聯網服務器，再根據網絡用戶的訪問請求指令、在其選定的時間和地點傳送到指定的計算機終端。一時間互聯網成為免費獲取作品的樂園，人們可以獲得免費的電影、免費的音樂、免費的軟件、免費的小說……，這是一個網絡侵權猖獗的時代，不僅極大損害了作品權利人的傳統線下收益，而那些肆無忌憚上傳傳播盜版作品的侵權者攫取了巨大的網絡收益。

      1999年，作家王蒙訴世紀互聯通訊技術有限公司侵犯著作權糾紛一案中，雖然當時施行的1991年版《著作權法》尚未就作品的網絡傳播控制進行明文規(guī)定，北京市海淀區(qū)人民法院認為：“作品在國際互聯網上進行傳播，與著作權法意義上的將作品出版、發(fā)行、公開表演、播放等方式雖有不同之處，但本質上都是為實現作品向社會公眾的傳播使用，使觀眾或聽眾了解到作品的內容。作品傳播方式的不同，并不影響著作權人對其作品傳播的控制權利。因此世紀互聯公司作為網絡內容提供服務商，其在國際互聯網上將原告的作品進行傳播，是一種侵權行為。” [ii] http://192.168.1.15/workbench.jsp#_edn2 ，該案開啟了我國司法保護作品權利人網絡傳播控制權的先河。國際上，早在1996年12月20日世界知識產權組織通過的《世界知識產權組織版權公約》（以下簡稱WCT）第8條規(guī)定：“在不損害伯爾尼公約有關條款規(guī)定的情況下，‘文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品’”。我國為了履行上述國際公約的義務，在2001年版《著作權法》首次引入了“信息網絡傳播權”，即為了實現作品權利人的網絡傳播控制權。

      2001年版《著作權法》施行后，為了避免成為權利人維權的靶心，網絡內容直接提供者面臨巨大法律風險，網絡內容存儲空間服務商隨之出現。但是，網絡用戶上傳的視頻仍然充斥著大量的盜版視頻。為了解決作品權利人、網絡服務提供者、網絡內容提供者、網絡用戶之間的利益平衡，最高人民法院早在2000年出臺的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》首次對美國的“通知—移除”規(guī)則進行了借鑒，我國在2006年7月1日施行的《信息網絡傳播權保護條例》中正式引入了“避風港”制度，由此進入了網絡傳播控制權之爭的“1.1時代”。

      網絡傳播控制權之爭的“2.0時代”——關鍵詞“深度鏈接”

      隨著“避風港”制度的引入，那些所謂的中立服務提供者發(fā)現，如果自己服務涉及大量的盜版侵權作品，依然會陷入兩難境地。一方面，權利人向其發(fā)出海量的刪除通知，另一方面，網絡用戶依然期待著“免費午餐”。如果對權利人刪除通知及時響應，可向網絡用戶提供的”免費午餐“就寥寥無幾，如果對權利人刪除通知稍加怠慢，就會遭受權利人海量訴訟。而且，為了維護網絡服務器和帶寬，自己還需承擔高昂的商業(yè)成本。

      于是，有人把目光瞄向了“鏈接”。起初，被鏈者與設鏈者共同合作，甚至實為同一實際控制人，被鏈者服務器負責存儲盜版作品，設鏈者負責將盜版作品的鏈接以搜索結果的形式呈現給網絡用戶，設鏈者對外扮演鏈接服務提供者。 [iii] http://192.168.1.15/workbench.jsp#_edn3 這種模式很快被法院認定為設鏈者與被鏈者構成共同直接侵權。原因是，除了設鏈者之外，被鏈者不向第三方提供盜版作品，或者第三方無法通過設鏈者之外的其他渠道獲得盜版作品。本文將這種侵權者掩耳盜鈴的對抗時期稱之為“2.1時代”。

      很快，網絡傳播控制權之爭進入了“2.2時代”。此時，互聯網開始出現大量正版作品，不少大型網站花費巨資采購了作品的信息網絡傳播權許可。設鏈者認為與其與存儲盜版作品的服務器“藕斷絲連”，不如直接從存儲正版作品服務器中“巧取豪奪”，一來自己傳播的是正版資源名正言順，二來即使有意無意設鏈了盜版作品鏈接，也可以避風港制度作為“擋箭牌”，三來可以節(jié)省高昂的服務器維護成本和帶寬成本，可謂一舉多得。但是，為了截取流量，設鏈者往往將被鏈資源嵌入自己的網頁或者網站中，即我們通常所說的“深度鏈接”，網絡用戶很可能誤以為是設鏈者提供了網絡內容。“深度鏈接”的出現，催發(fā)了兩個矛盾：矛盾一，在被鏈資源是正版的情形下，設鏈者與被鏈者之間產生了糾紛，被鏈者為設鏈者做了嫁衣，但收益歸屬于設鏈者；矛盾二，在被鏈資源是侵權的情形下，設鏈者與作品權利人之間產生了糾紛，當作品權利人向設鏈者維權時，設鏈者往往以避風港制度抗辯，主張自己沒有過錯不需要承擔賠償責任，只需承擔斷開鏈接的責任。

      于是，在“2.2時代”爆發(fā)了“服務器標準”與“用戶感知標準”之爭。“服務器標準”說認為，只有將侵權作品上傳存儲至服務器，使得網絡用戶在自己選定的時間、地點獲得作品的，才構成信息網絡傳播權的直接侵權，此時無需考慮網絡服務提供者有無主觀過錯；如果侵權作品未存儲于網絡服務提供者的網絡服務器，則不應被認定實施了信息網絡傳播行為。“用戶感知標準”說認為，即使網絡服務提供者僅僅對第三方網站中的內容設置深層鏈接，只要消費者誤認為該內容直接來自于設置鏈接的網絡服務提供者，就可以認定該網絡服務提供者未經許可提供了內容，構成直接侵權。 [iv] http://192.168.1.15/workbench.jsp#_edn4 兩種標準的實質爭議在于，“用戶感知標準”的信息網絡傳播行為認定范圍相對寬，便于作品權利人打擊深度設鏈者，“服務器標準”的認定范圍相對窄，加重了作品權利人的舉證義務，作品權利人需證明深度設鏈者具有過錯，才可能判定為構成幫助侵權，而幫助侵權的法律責任顯然也比直接侵權法律責任更輕。標準之爭自2012年最高人民法院出臺《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》基本畫上了句號，通說認為最高院采納了“服務器標準”。在“2.0時代”，圍繞著信息網絡傳播權還出現了“交互式網絡傳播”與“非交互式網絡傳播”之爭，主要是圍繞網播行為是否屬于“信息網絡傳播權”規(guī)制范圍產生的爭議。

      網絡傳播控制權之爭的“3.0時代”——關鍵詞“聚合盜鏈”

      與“1.0時代”、“2.0時代”相比較而言，“3.0時代”具有以下時代背景：首先，隨著手機、PAD終端的興起，互聯網已經從PC互聯網的競爭時代，進入移動互聯網的競爭時代；其次，隨著網絡服務提供者紛紛完成原始積累、獲得資本市場的青睞，互聯網上明目張膽傳播盜版作品的行為逐漸減少，正版作品出現井噴式增長，網絡傳播控制權之爭的矛頭，直指正版作品網絡傳播控制權之爭。

      在移動端顯示屏方寸間，網絡用戶入口成為商家必爭之地。“看百家不如看一家”的聚合類應用軟件由此應用而生，層出不窮。聚合類應用軟件，提供一定范圍內的網絡內容的搜索、定位和展現，網絡用戶能感知網絡內容來自于被鏈者，但其點擊往往止步于聚合平臺的界面。從成本角度考慮，聚合平臺無需承擔網絡內容的版權采購成本，無需承擔網絡服務器維護成本和帶寬成本；從收益角度考慮，聚合平臺聚集了大量人氣和流量，可以從廣告收益、股權融資等途徑獲得高額回報；從法律風險角度，其既沒有上傳存儲網絡資源，不符合“服務器標準”要求的信息網絡傳播權直接侵權構成要件，同時在一定程度上提示幕后的網絡內容提供者，不符合“用戶感知標準”或者“實質性替代標準”要求的信息網絡傳播權直接侵權構成要件；即使收到權利人刪除通知，也可以“避風港”制度免于賠償，更何況提供的絕大多數是正版資源，還可以樹立幫助權利人擴大影響力的“雷鋒形象”。例如以聚合視頻內容著稱的“VST全聚合”軟件，以聚合新聞內容著稱的“今日頭條”，都在短時間內獲得快速發(fā)展與壯大。

      與此同時，那些提供正版網絡資源的網絡內容提供者們，感受到了巨大危機。一方面，他們花費巨資采購網絡版權、架設服務器、購買帶寬，承擔了巨大的商業(yè)成本；另一方面，他們發(fā)現自己才是真正的“活雷鋒”，自己種樹、他人摘果。網絡用戶不再需要一一訪問真正的網絡內容提供者平臺，長此以往網絡內容提供者不但會成為被人淡忘的“幕后英雄”，而且自己賴于生存發(fā)展的廣告收益蛋糕也將遭受聚合者的侵蝕。于是，網絡內容提供者們與聚合者為了爭奪網絡傳播控制權，在技術與法律上再次展開了“道”、“魔”之爭。

      在技術上，網絡內容提供者開始嘗試采取技術保護措施，防止聚合者未經許可輕易獲得正版資源鏈接，同時通過Robots協議宣示自己的“網絡主權”。但是，聚合者祭出“互聯網自由”的大旗，主張互聯互通是互聯網的生存之本，正版資源不應受到搜索限制。“道高一尺，魔高一丈”，聚合者總能突破網絡內容提供者的技術保護措施，也無視Robots協議的道義要求，以“正版資源”搜索引擎的名義迅速壯大自己。

      在法律上，網絡內容提供者苦苦思索著如何反擊聚合者。網絡內容提供者首先想到的武器是“信息網絡傳播權”，但很快發(fā)現該武器存在著致命的缺陷：1、信息網絡傳播權不保護普通性被許可信息網絡傳播權，如要主張聚合者侵權，維權主體必須是原始權利人、獨占性被許可權利人或者排他性被許可權利人；2、即使網絡內容提供者并非普通性被許可權利人，聚合者實施“二次”網絡傳播，網絡內容提供者如要實現“控制”，必須采用“殺敵一千自損八百”的“自殺模式”，即自己也必須停止向網絡用戶提供正版作品；3、信息網絡傳播權保護的是作品個體，而聚合者往往將網絡內容提供者的成千上萬的全部作品進行聚合，如需主張信息網絡傳播權侵權，取證的工作量和維權成本可想而知；4、由于聚合者不上傳、不存儲正版網絡資源，不符合“服務器標準”之下的信息網絡傳播權規(guī)制范圍；5、由于聚合者在一定程度上提供網絡內容提供者的標識，不符合“實質性替代”或者“用戶感知標準”之下的信息網絡傳播權規(guī)制范圍。與此相反，聚合者則從信息網絡傳播權的“破綻”中看到了巨大的商機和生存空間。

      難道，網絡內容提供者真的無計可施、束手就擒了么？在愛奇藝訴VST全聚合不正當競爭訴訟案件中，愛奇藝作為網絡內容提供者以“反法第二條”作為維權的武器，主張VST全聚合以不正當的手段、不正當的目的，實施了損害愛奇藝正當合法權益的不正當競爭行為。上海市楊浦區(qū)人民法院認為：“被告（即VST全聚合的運營方）無需支付版權費用、帶寬成本即能使部分不愿意觀看片前廣告又不愿意支付原告會員費的網絡用戶轉而使用“VST全聚合”軟件，擠占原告（即愛奇藝公司）市場份額，不正當的取得競爭優(yōu)勢，進而將造成原告廣告費以及會員費收入的減少，危及原告的正常經營、攫取了原告合法的商業(yè)利益。該種競爭行為有違誠實信用原則以及公認的商業(yè)道德，屬于《反不正當競爭法》第二條所規(guī)定的不正當競爭行為。” [v] http://192.168.1.15/workbench.jsp#_edn5 此案一審判決作出后，即在網絡視頻行業(yè)產生了震動，獲得一片歡呼聲，甚至被譽為“國內視頻行業(yè)發(fā)展的里程碑事件”。 [vi] http://192.168.1.15/workbench.jsp#_edn6 但是，我們必須看到，愛奇藝為了獲得本案的勝訴，承擔了極大的舉證義務與維權成本，愛奇藝不僅舉證證明VST全聚合在播放來自于愛奇藝網站視頻時沒有播放片前廣告，而且通過一系列復雜的技術取證手段證明VST全聚合繞開了愛奇藝正片鏈接的技術保護措施，同時證明這種“繞開行為”具有明顯不正當性。

      結語：對“信息網絡傳播行為”認定標準的再思考

      難道，信息網絡傳播權面對聚合者就真的可以袖手旁觀、無所作為，撒手給“反法第二條”？問題的癥結，仍在于目前我們對于網絡傳播控制權的理解局限于“服務器標準”。在適用信息網絡傳播權時，沒有與時俱進，甚至停留于上世紀九十年代提出WCT基礎草案時的理解。 [vii] http://192.168.1.15/workbench.jsp#_edn7 無論是WCT第8條所規(guī)定的網絡傳播控制權，還是我國的信息網絡傳播權，其立法的本意均為使得作品權利人控制在網絡范圍內的傳播，只有掌握網絡傳播控制權，才可能獲得相應的收益，鼓勵作品權利人繼續(xù)創(chuàng)作新的作品、保障作品權利在版權交易市場正常流通。

      在上世紀九十年代，文學藝術作品往往誕生于線下、尚未實現數字化傳播，此時對于作品權利人而言無疑控制“最初”置于網絡的權利是至關重要的。經過互聯網幾十年的發(fā)展，大量數字化作品誕生于線上，或者雖然誕生于線上、卻為線上傳播而誕生，控制“最初”置于網絡的權利固然重要，但絕非是作品權利人目前的唯一利益關切點。如果仍然將信息網絡傳播行為的認定標準拘泥于唯一的“服務器標準”，已經不再適應數字化作品保護的要求。例如，在互聯網版權授權實務中，作品權利人為了達到是否允許網絡傳播、如何傳播、向誰傳播、傳播范圍等各項網絡傳播控制權，不得不出具一份詳盡的授權書，對網絡傳播的平臺名稱、域名層級、終端類型、網絡類型、地域范圍等做出詳細的羅列限制。權利人通過協議約定的形式，盡可能彌補立法中信息網絡傳播權內涵外延的不足，盡可能維護自己的網絡傳播權。

      本文認為，信息網絡傳播行為的表現形式包括將作品上傳存儲于服務器、設置共享文件或者使用分享軟件等多種形式，其實質是掌握作品網絡傳播控制權。這種控制權可以決定作品是否置于網絡傳播，也可以決定作品的網絡傳播方式、網絡傳播對象。就如同傳統的財產所有權擁有占有、使用、處分、收益四項權能，信息網絡傳播權也可以擁有是否網絡傳播、如何網絡傳播、向誰網絡傳播等不同的權能，不應僅限于“最初”將作品置于網絡中的決定權，應該延展到“最初”置于網絡之后的階段，即決定如何傳播、向誰傳播、傳播范圍等控制范圍。