網(wǎng)上投稿
CEPA，意為“關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排”，是中國加入世貿(mào)以來在區(qū)域貿(mào)易的領(lǐng)域里跨出的第一步，也是在世界貿(mào)易組織（WTO）的指引下拉動內(nèi)地與香港、內(nèi)地與澳門間經(jīng)貿(mào)的新舉措。CEPA包括內(nèi)地與香港、內(nèi)地與澳門簽訂的兩個針對緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的法律文本，基于分析方便的需要，也由于澳門的經(jīng)濟(jì)與香港有較多相似之處，在本文中特指《內(nèi)地與香港更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系安排》。自中央政府和香港特區(qū)政府于2003年6月29日簽署，2004年1月1日起實施以來，CEPA引起了國內(nèi)外的廣泛關(guān)注。CEPA的內(nèi)容主要涉及三個方面：1、兩地實現(xiàn)貨物貿(mào)易零關(guān)稅；2、擴(kuò)大服務(wù)貿(mào)易市場準(zhǔn)入；3、實現(xiàn)貿(mào)易投資便利化。顯而易見，CEPA的簽署極大地推動了內(nèi)地與港、澳間經(jīng)貿(mào)關(guān)系的發(fā)展，開啟了中國經(jīng)濟(jì)從自然融合到制度融合的新紀(jì)元，但是CEPA中爭端解決機(jī)制卻在某種程度上引起了頗大的爭議。直到現(xiàn)在，CEPA的實施已經(jīng)進(jìn)入了第十一個階段，在貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易與投資方面的規(guī)定已逐漸細(xì)化，但爭端解決機(jī)制始終沒有得到足夠的重視。本文從爭端解決機(jī)制的重要性分析入手，借鑒WTO、北美自由貿(mào)易區(qū)（NAFTA）、東南亞國家聯(lián)盟（ASEAN）等協(xié)定的規(guī)定，歸納當(dāng)代學(xué)者們的意見，進(jìn)而提出CEPA下建立爭端解決機(jī)制的一些設(shè)想和建議。
爭端解決機(jī)制的重要性
在早期的一篇關(guān)于WTO協(xié)定前身《關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定》（GATT）的報告中有這樣一句話：“一個復(fù)雜的國際協(xié)定，如果同時約束著好幾個國家，便會不可避免地引起爭議。因此，必須尋求一種有效的、客觀的機(jī)制來充分聽取不同聲音并給予解決方法。”事實上，任何多邊、雙邊、國際性和區(qū)域性的經(jīng)貿(mào)安排的實際運作和執(zhí)行都阻止不了爭議的發(fā)生，比如一方國家的法律、政策、措施是否符合協(xié)定的要求；又比如一方的國民在其他方所受的待遇是否低于協(xié)定中的最優(yōu)惠標(biāo)準(zhǔn)。而原因往往歸咎于協(xié)定的不同性質(zhì)、日漸膨脹的例外條款和司法管轄權(quán)沖突等等要素。具體到CEPA，其主體、調(diào)整對象和法律基礎(chǔ)決定了其特有的雙重性，中國內(nèi)地是以發(fā)展中國家成員的身份加入WTO的，其在多邊貿(mào)易體制中所作的承諾不同于作為單獨關(guān)稅區(qū)的港、澳地區(qū)，因而中國內(nèi)地與港、澳地區(qū)作為WTO體制下獨立的成員方在WTO框架內(nèi)享有和承擔(dān)著不同的權(quán)利義務(wù)，并且由于各自經(jīng)濟(jì)利益的不同，四方之間出現(xiàn)爭端更是在所難免。在此基礎(chǔ)上，不難看出CEPA急切需要建立一個有效的、客觀的爭端解決機(jī)制。根據(jù)法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，如果我們單獨將法律與現(xiàn)實生活和現(xiàn)實社會隔絕，那將會導(dǎo)致立法毫無效率、司法判決不當(dāng)、侵權(quán)現(xiàn)象不斷涌現(xiàn)這樣一個災(zāi)難性的結(jié)局。
與國際社會中貿(mào)易協(xié)定的比較
從現(xiàn)在已經(jīng)訂立的CEPA來看，其中并未對爭端解決機(jī)制單獨做出一套包括“機(jī)構(gòu)、職能、受理范圍、程序、執(zhí)行”等全面的制度，僅是在第十九條“機(jī)構(gòu)安排”中對“機(jī)構(gòu)、職能、解決爭端的方式”三方面做出了規(guī)定。首先，在機(jī)構(gòu)設(shè)立方面，“安排”規(guī)定雙方成立聯(lián)合指導(dǎo)委員會（簡稱委員會），由雙方高層代表或指定的官員組成，作為處理與“安排”有關(guān)事務(wù)的主要機(jī)關(guān)。其次，“安排”賦予委員會如下職能：1、監(jiān)督“安排”的執(zhí)行；2、解釋“安排”的規(guī)定；3、解決“安排”執(zhí)行過程中可能產(chǎn)生的爭議；4、擬訂“安排”內(nèi)容的增補(bǔ)及修正；5、指導(dǎo)工作組的工作；6、處理與“安排”實施有關(guān)的任何其他事宜。最后，“安排”對爭議解決方式做出規(guī)定：雙方將本著友好合作的精神，協(xié)商解決“安排”在解釋或執(zhí)行過程中出現(xiàn)的問題，委員會采取協(xié)商一致的方式做出決定。當(dāng)然，爭議可以通過“友好協(xié)商”或是“當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”的方法解決，但問題在于這些方法都有其局限性。從條文來看，有學(xué)者認(rèn)為，CEPA爭端解決機(jī)制帶有濃厚的東方文化特點，本質(zhì)上為不完善的依靠政治來解決爭端的方式，幾乎不能為建立大中華自由貿(mào)易區(qū)提供具有實質(zhì)意義的啟示。
（一）與WTO協(xié)定的比較
WTO爭端解決機(jī)制是人們在參與國際貿(mào)易的過程中逐步摸索而建立起來的，它的發(fā)展歷史表明，如今國際貿(mào)易已非依靠一國或者多國的強(qiáng)勢力來維持，而是依靠逐漸演變的規(guī)則化、獨立化、多樣化的爭端解決機(jī)制來制約。
根據(jù)WTO《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（DSU）第1條第1款的規(guī)定：“本諒解的規(guī)則和程序應(yīng)適用于按照本諒解附錄1所列各項協(xié)定的磋商和爭端解決規(guī)則所提出的爭端。本諒解的規(guī)則和程序還應(yīng)適用于各成員間有關(guān)它們在WTO協(xié)定規(guī)定下及本諒解規(guī)定下的權(quán)利義務(wù)的磋商和爭端解決，此類磋商和爭端解決可單獨進(jìn)行，也可與任何其他適用協(xié)定結(jié)合進(jìn)行。”WTO爭端解決機(jī)制將磋商置于首位顯示了WTO對貿(mào)易方的尊重，并且也體現(xiàn)了對和平友好解決爭端所寄予的鼓勵，但磋商所賦予的自主性必然降低了爭端解決機(jī)制的準(zhǔn)司法性，這就衍生了WTO爭端解決機(jī)制下的其他爭端解決程序。
DSU在沿襲《1989年4月12日關(guān)于改進(jìn)GATT爭端解決規(guī)則和程序的決議》規(guī)定的同時也做出了一項重要改進(jìn)：對涉及斡旋、調(diào)解和調(diào)停的訴訟程序，以及爭端各方在這些訴訟程序中所聲明的立場采取保密措施，以避免實質(zhì)爭議外的程序矛盾。除此之外，在實施磋商、斡旋、調(diào)解和調(diào)停后仍未能解決問題的，則通過爭端解決機(jī)構(gòu)（DSB）設(shè)立專家組進(jìn)入專家組程序。若有關(guān)締約方對專家組的裁決不滿，DSB設(shè)置的上訴機(jī)構(gòu)可對專家組的報告進(jìn)行法律審議，而上訴機(jī)構(gòu)的審議報告最終由DSB通過，要求爭端各方無條件接受。
WTO階梯式的爭端解決機(jī)制使得其準(zhǔn)司法性更為突出，其中，專家組及上訴機(jī)構(gòu)并置這一獨特的雙重保護(hù)程序可以說是未來國際爭端解決機(jī)制的主要發(fā)展方向。
（二）與NAFTA的比較
在NAFTA第20章中設(shè)置了與WTO爭端解決機(jī)制頗為相似的一般爭端解決機(jī)制，授予常設(shè)委員會、工作小組和專家小組組織收集信息和解決爭端的權(quán)利。而NAFTA的最獨特之處在于其針對不同性質(zhì)的爭議設(shè)置了六套獨立的處理機(jī)制，包括在NAFTA第11章B節(jié)中對于投資者與東道國有關(guān)投資的爭端采用的是仲裁方式解決；對于締約方之間因解釋或適用NAFTA引發(fā)的爭端，在經(jīng)過貿(mào)易委員會磋商后仍未解決爭端，則通過專家組來裁決；對于勞工方面的爭端，經(jīng)過專家委員會評審后仍無法解決爭端，可進(jìn)而轉(zhuǎn)為專家組解決；以及第19章中最具創(chuàng)新性的規(guī)定——對于反傾銷、反補(bǔ)貼以及保障措施的爭端可直接進(jìn)入專家組的程序解決。可見專家組這一專業(yè)角色不但幫助NAFTA節(jié)省了一般認(rèn)知下的協(xié)商環(huán)節(jié)，使?fàn)幎私鉀Q機(jī)制朝著高效、高針對性的方向發(fā)展，甚至可以維持各國國內(nèi)行政最終裁決案件的決定，更能夠抑制一國貿(mào)易保護(hù)主義的濫用。
相比與CEPA，NAFTA的爭端解決機(jī)制雖然也首先強(qiáng)調(diào)用磋商或調(diào)停的方式來解決爭端，但在通過這些政治外交方式不能使?fàn)幾h方達(dá)成圓滿協(xié)議的情況下，提供了較為完善的法律解決方式。正是這種套數(shù)多、規(guī)則密、程序與實體相結(jié)合、機(jī)構(gòu)完善、突出以仲裁和專家組并重的方式解決爭端的特點，為NAFTA的順利發(fā)展奠定了結(jié)實的基礎(chǔ)。
（三）與ASEAN的比較
印度尼西亞、菲律賓、新加坡、泰國四國外長和馬來西亞副總理于1967年在泰國首都曼谷聯(lián)合發(fā)表了《曼谷宣言》，正式宣告ASEAN的成立。在長期的運行過程中ASEAN顯現(xiàn)出這樣一些特征：比如偏好首腦會議，尤其是在20世紀(jì)60年代；在高層會議中，堅持協(xié)調(diào)的原則與觀念；部長級會議前通過代理人進(jìn)行非正式的意見交換；偏好非機(jī)構(gòu)化的程序；避免使用司法性和仲裁性機(jī)制解決問題；愿意授受本地區(qū)友好的第三方的調(diào)解和調(diào)解所需的場所；在外交實踐中，傾向于采取召回大使和降低專員級別等方式。這些特征恰恰暴露了亞洲社會的傳統(tǒng)做法，即非正式、非對抗，通過友好磋商達(dá)成共識這一共同立足點。雖然ASEAN中也存在著一套完整的爭端解決機(jī)制，其中甚至包括由高級經(jīng)濟(jì)官員會議建立的專家組，但在該爭端解決機(jī)制中沒有一個專門機(jī)構(gòu)來負(fù)責(zé)審議和處理成員方間的法律問題，更不用說尋求司法手段來解決。這就意味著，協(xié)議的履行需靠各方自覺，爭端解決機(jī)制的基調(diào)傾向于軟法機(jī)制，ASEAN各國也從不采用強(qiáng)硬的懲罰措施。
從對ASEAN爭端解決機(jī)制的總結(jié)中可以看出，實踐者最怕的是“路徑依賴”，隨著實踐的增多，“路徑依賴”的心理愈強(qiáng)。面對新制度時，人們對舊制度長久生活的工具與環(huán)境產(chǎn)生的極大依賴心理將起到難以消除的阻滯作用。如當(dāng)實踐者習(xí)慣通過磋商、調(diào)解等方式解決彼此間的爭端時，就難以棄熟用生，采用趨近于或仲裁或懲罰這樣的方式。
學(xué)者們的建議及意見
如何完善CEPA爭端解決機(jī)制，學(xué)者們歷來提出了不少建議，主要歸納為以下三種意見：
（一）參照WTO爭端解決機(jī)制，使CEPA形成一套高度規(guī)范化的規(guī)則和程序，由“合意磋商”向強(qiáng)制管轄進(jìn)行轉(zhuǎn)變，要求增強(qiáng)透明度，聲張程序正義，防止?fàn)幎私鉀Q機(jī)制的效力為成員的政治、經(jīng)濟(jì)力量的消漲所左右。支持這一意見的學(xué)者們認(rèn)為：WTO的爭端解決機(jī)構(gòu)最重要的一個組成部分就是對專家組程序的規(guī)定，DSU的條款細(xì)則明確落實了專家組的成立、專家組的工作時間表、獲取資料的權(quán)利、期間評價階段、專家組報告的擬定與通過等詳細(xì)內(nèi)容。并且，學(xué)者們以相同的理由呼吁按照CEPA的構(gòu)架，以“CEPA附件”的形式，在雙方協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，由聯(lián)合指導(dǎo)委員會負(fù)責(zé)起草及明確專家工作小組的機(jī)構(gòu)與職能、人員資格及選定、爭議受理范圍、做出決定或裁定的條件，以及執(zhí)行等一整套程序和方法。
（二）參照NAFTA的爭端解決機(jī)制，CEPA的爭端解決程序改變?yōu)榘▍f(xié)商、仲裁、執(zhí)行在內(nèi)的三個階段。此機(jī)制強(qiáng)調(diào)任何一方如對CEPA解釋或執(zhí)行過程中發(fā)生的爭議提出協(xié)商要求，即可啟動一系列程序：先在常設(shè)委員會的組織下進(jìn)行友好磋商；如雙方在一定時間內(nèi)協(xié)商無法達(dá)成一致，可應(yīng)一方的請求成立專家仲裁小組，由常設(shè)委員會提供仲裁員的選擇名單，雙方共同指定的仲裁小組在一定時間內(nèi)必須向各方提交初步報告，在征詢各方意見后的一定時間內(nèi)提交最終裁定報告，并將報告提交常設(shè)委員會；報告內(nèi)容經(jīng)過常設(shè)委員會公布，當(dāng)事人各方應(yīng)在一定期限內(nèi)就該仲裁裁定的執(zhí)行達(dá)成一致意見，正式進(jìn)入執(zhí)行程序。
（三）如同《香港特別行政區(qū)基本法》第95條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)可與全國其他地區(qū)的司法機(jī)關(guān)通過協(xié)商，依法進(jìn)行司法方面的聯(lián)系和相互協(xié)助。”和最高人民法院公布的《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互委托送達(dá)民商事司法文書的安排》以及《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決安排》，通過兩地原有的司法協(xié)助模式解決CEPA協(xié)定下的爭端。針對特惠安排下的關(guān)稅和非關(guān)稅措施、原產(chǎn)地規(guī)則、市場準(zhǔn)入等新課題拓展新思路。
完善CEPA爭端解決機(jī)制的設(shè)想
雖然以上三種意見都是按照CEPA第2條“原則”中的五項規(guī)定，為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定和可持續(xù)發(fā)展，實現(xiàn)互惠互利、優(yōu)勢互補(bǔ)、共同繁榮以及要先易后難、逐步推進(jìn)的要求而提出的，并且無論所提出的修改機(jī)制多么完善有效，在CEPA中也不能直接適用。從政治角度說，CEPA是在一個主權(quán)國家下的不同區(qū)域內(nèi)實施的區(qū)域性貿(mào)易協(xié)定，其強(qiáng)調(diào)的是如何共同促進(jìn)中華民族的發(fā)展，這與國際貿(mào)易體制下的爭端解決機(jī)制的本意不相符。從立法角度說，《香港特別行政區(qū)基本法》規(guī)定：中央人民政府不必干預(yù)香港特別行政區(qū)政府在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的管理活動。中央政府不能以強(qiáng)勢方的身份出現(xiàn)來要求或限制某一單獨關(guān)稅區(qū)實施的某種行為，那樣將違背立法精神。
CEPA協(xié)定的相對方擁有一致的利益和立場，更多的還是傾向于如何友好解決各區(qū)域之間的內(nèi)部矛盾，相比WTO，NAFTA等帶有強(qiáng)權(quán)色彩的解決手段，但還是難以真正發(fā)揮權(quán)威作用，也難以不再依賴圓桌進(jìn)行談判。與此同時，發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家的利益基礎(chǔ)還是有不可逃避的差距，以實力政策作為執(zhí)行手段更是無法維持兩地的貿(mào)易平衡。
綜上所述，唯一適合CEPA的還是一套為其度身定制的爭端解決規(guī)則和機(jī)制，在建立的過程中充分考慮CEPA特有的屬性，但這并不表示憑空想象，相反，有利的經(jīng)驗是與國際先進(jìn)做法接軌的保障。
比如，雖然不適合照搬WTO爭端解決機(jī)制的規(guī)定，但完全可以截取專家組和上訴機(jī)構(gòu)并置這一創(chuàng)新點。只是對于CEPA而言，必須要強(qiáng)調(diào)協(xié)商的重要性，可以通過協(xié)商就能解決的爭端則不被動地通過其他程序，這樣做符合CEPA的實際情況和協(xié)商背景。關(guān)于專家組的設(shè)置需要注意幾點：1、應(yīng)以用盡當(dāng)?shù)匦姓c司法救濟(jì)為前提設(shè)立專家組；2、專家組需包含兩地的專家，因兩地糾紛遠(yuǎn)小于國際協(xié)議方間的糾紛，可考慮組成常設(shè)機(jī)構(gòu)；3、改變上訴機(jī)制而引入適應(yīng)國情的發(fā)回重審機(jī)制；4、對聯(lián)合指導(dǎo)委員會的建議與裁決采取“協(xié)商一致則通過”的原則。
再如，借鑒NAFTA的仲裁模式。一旦發(fā)生爭議，可由聯(lián)合指導(dǎo)委員會組織啟動協(xié)商程序；協(xié)商雙方在一定時間內(nèi)沒有達(dá)成一致，一方可要求通過顧問或?qū)＜业耐緩浇鉀Q；若通過上述程序未能解決爭端，則聯(lián)合指導(dǎo)委員會成立專家仲裁小組指導(dǎo)進(jìn)入仲裁程序。但不同的是，專家仲裁小組的最終報告不具有約束力，應(yīng)被視為一份雙方同意的就爭端解決事項達(dá)成符合仲裁決定和建議的協(xié)議。
從目前中國的對外政策、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和法制建設(shè)的實際情況來看，這種以剛?cè)岵?jì)的方法在解決爭端方面較為可行。當(dāng)然，作為保證CEPA得以正常實施與運行的爭端解決機(jī)制與規(guī)則，這將是龐大的體系與課題。但不管怎么說，凡是基于我國國情，依照“一國兩制”原則，結(jié)合富有創(chuàng)造性的制度設(shè)計，就一定能夠找到法律與政治相結(jié)合的解決方法，從而真正實現(xiàn)CEPA產(chǎn)生的積極作用，使兩地經(jīng)濟(jì)深層次地融合，鞏固香港多元化國際經(jīng)濟(jì)中心的地位，促進(jìn)香港服務(wù)業(yè)在為內(nèi)地高科技公司服務(wù)中發(fā)展，提升香港的中介服務(wù)功能，最終達(dá)到“一國兩制”和祖國統(tǒng)一。●
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
