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知識產權行為保全案件的攻守策略設計

2019年第11期    作者:文│喻劼 童皓明    閱讀 3,987 次

自2019年1月1日《最高人民法院關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》（“行為保全司法解釋”）施行以來，知識產權訴訟案件，特別是與行為保全相關的案件熱點層出、話題不斷。本文對近半年來公開的相關司法案例進行了歸納整理，同時結合我們的實踐經驗，對知識產權糾紛案件中如何制定行之有效的行為保全訴訟及應訴策略進行探究。

從實質上看，申請人請求法院支持其行為保全申請，是要說服法院在尚未完全查明案件事實的情況下，對被申請人采取強制措施以獲得及時救濟。行為保全司法解釋對人民法院審查行為保全申請時應當考慮的因素進行了列舉，總結為四個條件。為便于實務操作應用，我們將其進行重構，從申請人視角將其歸納為兩個肯定條件與兩個限制條件：

兩個肯定條件

事實基礎與法律依據的可靠性

對申請人的可能損害

兩個限制條件

對被申請人的可能損害

社會公共利益的影響

概括來說，某一具體案件中事實基礎與法律依據越可靠、不采取保全措施對申請人可能造成的損害越難以彌補，法院就越可能支持行為保全申請；而采取行為保全對被申請人可能造成的損害越難以彌補、對公共利益損害越大，法院就越可能不支持行為保全申請。由此可以得出的基本訴訟思路是：申請人應當同時著力證明兩個肯定條件，并減少法院對于兩個限制條件的顧慮；被申請人不僅要反駁兩個肯定條件，還需要加強對兩個限制條件的證明（這一點是目前實務中常見抗辯思路中所欠缺的）。需要特別說明的是，即使最終法院依然采取了行為保全措施，但被申請人的反駁努力仍能使法院在作出裁定時更為審慎，從而為被申請人贏得合法的時間利益。從某種程度上講，這也是正確的訴訟策略對于維護當事人權益所起到的一種積極作用。

為了方便理解上述觀點，我們可以想象法院對于是否采取行為保全措施的證明存在一個期待值，而前述兩個肯定條件賦值的乘積減去兩個限制條件的賦值之和（“證明值”）是同法院期待值比較的基本數值。證明值大于期待值，法院就會采取行為保全措施，反之則不會。由此可以推論，兩個肯定條件的任意一個賦值越大，將使證明值越大，兩個限制條件的賦值越大，將使證明值越小，而若兩個肯定條件中的任意一個賦值為零，則證明值一定小于期待值，即法院必不會采取行為保全措施。

以下，我們將上述分析還原到司法實踐中，分三個方面具體討論攻守雙方如何圍繞行為保全制度進行訴訟策略的設計：

一、應對實體審查的訴訟策略設計

就知識產權行為保全案件而言，申請人需要在實體法意義上證明事實基礎與法律依據的可靠性。由于法院對行為保全申請的審查往往先于完整的法庭調查與法庭辯論，故為保障雙方當事人的合法利益，行為保全司法解釋引入了在“采取行為保全措施前”詢問雙方當事人的解決方案，亦即是實務中的聽證程序。雖然該司法解釋同時規定了在緊急或特殊情況下，法院可不詢問當事人而徑行作出裁定的例外情況，但從目前公開的司法實踐和我們的辦案經歷來看，聽證幾乎是法院審理訴中行為保全案件的必經程序。從公開渠道中可以檢索到的案例中，我們發現除重慶自由貿易試驗區人民法院在騰訊與今日頭條的游戲直播著作權糾紛中作出的行為保全裁定未采取聽證程序外，對于訴中行為保全申請，各法院無一例外地組織了聽證。這種做法的結果是：行為保全的申請使得法院對于案件的實體審查較以往大幅提前。

對于被申請人而言，這可能不算好消息。以往處理知識產權案件時，被告律師的常見應訴“套路”之一是程序抗辯，例如申請管轄權異議。這一策略能為被告贏得準備應訴的時間，有時可以使訴訟程序延遲數月之久。然而，如果案件受理后原告提起了行為保全申請，由于行為保全制度具有較高的及時性要求，法院就可能將審查管轄異議與審查行為保全申請進行區分，進而單獨就行為保全作出裁定。例如，在申請人北京微播視界科技有限公司（“抖音”）與被申請人北京創銳文化傳媒有限公司（“聚美優品”）、被申請人成都力奧文化傳播有限公司的不正當競爭糾紛一案中，聚美優品的代理人提出，北京市海淀區人民法院對于案件沒有管轄權，不應由該院作出行為保全裁定。對于這一觀點，海淀法院認為“本院將在管轄異議程序中另行予以處理，但不影響本院依法做出行為保全裁定”。由于審查行為保全申請又不可避免地對案件實體問題進行審查，一旦采取行為保全措施，拖延訴訟程序將沒有任何實質意義。基于上述原因，攻守雙方在此問題上的訴訟策略較以往應當有所變化：

對于申請人而言，應當扎實地準備好權利證明的證據以及侵權行為存在或即將發生的證據，全力做到證據完整無瑕疵。申請人不應再采用傳統訴訟案件中常用的訴訟策略，比如先提交部分用以滿足起訴條件的證據，再在庭審之前補充完善證據，而應當力爭以證據優勢在聽證中做到“雷霆一擊”。仍以抖音與聚美優品的案件為例，抖音在起訴前通過真相數據保全中心、北京網絡行業協會電子數據司法鑒定中心出具多份取證數據保全證書，并進行了區塊鏈取證，所取得證據反映的事實不僅邏輯完整、自洽，甚至在部分問題上達到了排除其他合理懷疑的程度，使得法院最終支持了己方的申請。

對于被申請人而言，則應摒棄“拖字訣”的訴訟思維，將抗辯的中心思路從程序方向調整為實體方向，特別是在涉案權利穩定性等方面多下功夫。行為保全司法解釋為被申請人指出了一些抗辯方向，但具體處理仍將考驗代理律師的法律功底。

二、圍繞不可彌補之損害與損害衡平的訴訟策略設計

從目前實務界的觀點來看，以可否采用金錢賠償作為衡量標準，難以彌補或造成案件裁決難以執行的損害可以大致分為三類：（1）無法用金錢賠償；（2）用金錢賠償時難以計算損失；（3）損害一旦擴大，被申請人將沒有足夠的資產進行賠償。其中第一類與第二類在實踐中存在交集，行為保全司法解釋中列舉的難以彌補的損害也主要集中在這兩類。我們認為，在說明損害的不可彌補性這一問題上，申請人可以采取的、較為有效的具體說理方式主要包括：

強調申請人的市場規模，借以推論可能產生的損害巨大；

強調侵權行為對于申請人商譽的影響（根據我們的經驗，無論是在商標糾紛還是在不正當競爭糾紛中，主張侵權行為將對申請人商譽產生不良影響都是極有說服力的切入點）；

強調侵權行為在短時間內有可能快速擴大，難以控制；

強調某項侵權行為具有一定的時效性，在特定時間期限將產生特別巨大的損失。

由于知識產權侵權糾紛案件本身就具有損失難以計算的特點，實務中，法院對申請人“難以彌補的損害”的舉證要求相對較低。這就意味著被申請人如果一味強調損失并非難以彌補，將很難說服法院。事實上，行為保全司法解釋也注意到了這個問題，故在審查損害是否難以彌補之外，法院還需要衡量“不采取行為保全措施對申請人造成的損害是否超過采取行為保全措施對被申請人造成的損害。”故我們認為，對被申請人而言，舉證的重點應當在于論述實施保全行為可能給被申請人帶來巨大損害，而此種損害亦是難以彌補的。

以目前行業熱議的騰訊與今日頭條的游戲直播著作權糾紛案件為例，作為被申請人的今日頭條可以如何運用上述訴訟策略？我們認為，今日頭條可以主張，即使騰訊可以證明其確實具有游戲畫面的著作權，對于游戲畫面直播也仍然存在構成合理使用的可能。而一旦法院作出行為保全，今日頭條將會面對長時間無法經營相關市場的局面，考慮到游戲直播行業的特點，同今日頭條簽約的游戲主播將不得不轉向騰訊系直播平臺尋求合作機會。此種情況下，即使法院最終認定今日頭條不構成侵權，也將導致其在相關市場中的份額驟降。如果屆時今日頭條想再次進入該市場，將不得不重新面對行業壁壘，承擔巨大的額外成本。故可以得出結論，采取行為保全措施對于今日頭條會造成巨大損害，而且此種損害也是難以計算、難以彌補的。

這一抗辯思路會使得人民法院必須細致地對雙方可能遭受的損害進行比較，又因為雙方損害本質上都是難以計算、難以彌補的，法院要做出“不采取行為保全措施對申請人造成的損害是否超過采取行為保全措施對被申請人造成的損害”的判斷就會尤其困難，這就能敦促法院更加細致地檢驗申請人的事實基礎與法律依據，在一定程度上提高法院對申請人在行為保全階段的證明要求。這樣，被申請人就有機會贏得這一戰役，或者為實現應訴目的爭取時間。同時，由于對損失的比較實際上貫穿于整個行為保全的始末，故即采取行為保全的裁定已經做出，被申請人仍可借鑒上述抗辯思路尋求救濟。

另一個值得探討的問題是，行為保全司法解釋明確要求申請人申請行為保全應當依法提供擔保，而近期眾多案例的說理部分直接將申請人提供了擔保作為申請人能夠彌補被申請人損失的理由之一。基于上述討論能夠得出，如果被申請人的損失也是“難以彌補”的，再以上述觀點作為采取保全措施的理由將難謂合理。

三、基于社會公共利益的訴訟策略設計

由于法院審核行為保全申請時通常不會認為采取行為保全措施會損害公共利益，故目前被申請人在制定和實施應訴策略時，往往會忽視針對此問題的說理。我們認為，這種做法是不正確的。仍以騰訊與今日頭條的游戲直播著作權糾紛案件為例，被申請人可以圍繞社會公共利益問題做如下抗辯：如果騰訊申請的行為保全獲得法院支持，則騰訊及其合作方在《王者榮耀》《穿越火線》與《英雄聯盟》等熱門游戲直播市場的地位勢必將得到加強，進而騰訊就有可能將在某些細分游戲領域的市場支配地位延伸到游戲直播領域。如果騰訊的行為存在違反《反壟斷法》的可能，那么該行為保全措施勢必影響到社會公眾的相應利益。無可否認，在民事案件中證明存在壟斷行為的難度較大，然而這一主張會促使法院對有關壟斷行為存在的可能性進行評估，這同樣會是一個相當艱難的判斷。從該案對于相關行業的重要意義來看，被申請人在此方面采取充分的努力是必要的，也是值得的。

從申請人一方來看，我們注意到行為保全司法解釋施行后，諸多申請人都在進行圍繞社會公共利益方面的說理嘗試，其中一些取得了良好的效果。比如在騰訊與抖音的信息抓取案中，法院結合《網絡安全法》，采納了申請人提出的被申請人一方的行為可能“使網絡用戶的個人信息安全難以得到有效保障，并使用戶對申請人在隱私保護、數據安全保障等方面的信賴降低”的觀點，以此增強了法院作出行為保全的理由。

綜上所述，根據之前概括的“四條件”體系，我們用一句話總結知識產權糾紛行為保全案件中攻守雙方可以采用的訴訟策略：對于申請人而言，應將證明重點放在兩個肯定條件上；對于被申請人而言，不應完全放棄對于兩個限制條件的證明。

憑借程序的便捷性和及時性，正確運用行為保全制度將有助于充分、及時地保障知識產權權利人的合法權益。但濫用行為保全程序也可能損害公平、自由的市場競爭，使其淪為企業排擠競爭對手的工具。我們希望通過本文，為知識產權與競爭糾紛的雙方當事人提供一些行之有效的訴訟策略設計思路，使得雙方能夠在更大程度上為自己爭取合法權益，進而促使行為保全制度的制定目的得以實現。

喻劼 北京觀韜中茂（上海）律師事務所合伙人。業務方向：知識產權、不正當競爭、合規。

童皓明北京觀韜中茂（上海）律師事務所律師。業務方向：知識產權爭議解決、商事訴訟。