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兒童利益最大化 為“媽媽”留住代孕子女

2016年第07期    作者: 譚芳 桂芳芳    閱讀 10,028 次

無血緣關系的媽媽遭到有血緣關系的祖父母起訴， 代孕龍鳳胎監護權案如何“撥亂反正” 

2016年6月17日，中國首例代孕龍鳳胎監護權案終審落槌，孩子的母親一方勝訴，當事人喜極而泣。養育多年的媽媽并無血緣關系，有血緣關系的爺爺奶奶已經年邁卻主張監護權，案件背后還有提供卵子和十月懷胎的兩個隱形“媽媽”??這起親情、血緣和倫理交融的訴訟案件牽動眾人神經。

本案有什么曲折的案情？律師在代理中的訴訟思路和代理技巧對案件的審理結果有多大的影響？二審法院為何能認定擬制血親關系，并駁回爺爺奶奶的監護權請求？

 

案情

介紹

 

祖父母起訴欲奪監護權

羅永與陳蕾于2007年4月28日登記結婚，雙方均系再婚，再婚前羅永已育有一子一女，陳蕾未曾生育。陳蕾因患不孕不育之癥，婚后與羅永通過購買他人卵子，并由羅永提供精子，通過體外授精聯合胚胎移植技術，出資委托其他女性代孕，于2011年生育一對異卵雙胞胎子女。兩名子女出生后隨羅永、陳蕾共同生活。2014年2月7日羅永因突發疾病搶救無效死亡，嗣后，陳蕾攜兩子女共同生活。2014年12月29日，羅永父母提起監護權之訴。

原審法院經審理后認為，陳蕾與兩名子女不存在自然血親關系，亦不存在擬制血親關系，陳蕾稱其為兩名子女的法定監護人之理由不予采信。在生父死亡、生母不明的情況下，祖父母要求撫養兩名孩子，并作為其法定監護人之訴請，合法有效，予以支持。

陳蕾不服原審判決，委托律師向上海市第一中級人民法院提起上訴。上海一中法院審理后認為，兩名子女是陳蕾與羅永結婚后，由羅永與其他女性以代孕方式生育的子女，屬于締結婚姻關系后夫妻一方的非婚生子女。兩名孩子出生后，一直隨羅永、陳蕾夫婦共同生活近三年之久，羅永去世后又隨陳蕾共同生活達兩年，陳蕾與兩名子女已形成有撫養關系的繼父母子女關系，其權利義務適用《婚姻法》關于父母子女關系的規定。而作為祖父母的監護順序在陳蕾之后，故其提起監護權主張不符合法律規定的條件。同時，從兒童最大利益原則考慮，由陳蕾取得監護權亦更有利于孩子的健康成長，故改判駁回被上訴人的原審訴訟請求（當事人姓名均為化名）。

 

爭議

焦點

 

血緣倫理三大爭議焦點

這起案件涉及非法代孕這個敏感話題，社會關注度廣且爭議大，因尚無明確的法律規定可適用，在一審敗訴后要扭轉乾坤，不僅要求清晰周密的代理思路，更要有突破原審視野的法律適用。

本案最大的難題是尚無明確的法律規定可適用，律師在代理詞中大膽提出類推適用現有的規定，并以《聯合國兒童權利公約》所確定的兒童最大利益原則為裁判依據。律師提出，不能因代孕的非法性而影響子女權益，不能因為孩子出生的方式而造成孩子父母缺位的結果；不能單純地以血緣關系評判親子關系與監護權歸屬，尤其在判斷人工生育子女的法律地位時，是否具有血緣關系從來都不是判斷的標準。因此，應將《聯合國兒童權利公約》所確定的兒童利益最大化的原則為本案監護權的裁判依據。

經過艱難的法庭調查，二審中合議庭確定了三個爭議焦點，律師一一論證：

一、代孕所生子女法律地位如何判斷

一審中，原告及法院皆認為，非法代孕的方式違反國家現行法律法規，母親與孩子未形成擬制血親關系。但是，代孕行為的非法性不導致孩子喪失應有的法律權利，也不導致上訴人喪失必然監護權。本案的代孕行為不具備合法性，但孩子一出生即為民事權利主體，他們同樣擁有被撫養以及不被歧視的權利，不能因為上訴人和其亡夫的違法行為而造成孩子父母的缺位。就目前的實際情況來看，卵子提供者以及代孕母親無法尋找，上訴人養育近四年，與孩子建立了深厚的感情，是最適合撫養孩子以及建立父母子女關系的人選。

另外，在判斷人工生育子女的法律地位時，是否具有血緣關系從來都不是判斷的標準，最高法1991年的復函以及最高法的指導案例早已確定這一原則，這也符合全世界立法趨勢，亦為世界各國立法所采納。最高法1991年復函解決的是人工授精子女法律地位的問題，在這一復函中，最終確定為孩子父親的人并非精子的提供者，而是孩子母親的丈夫。而本案類推適用最高法1991年復函解決孩子的法律地位問題，不會造成對于買賣卵子以及代孕行為肯定的結果。如現行行政法律法規有對上訴人的違法行為的處罰條款，應當適用行政法律法規解決，而不應影響上訴人以及孩子的民事權利，不能混為一談。

何況羅永同樣參與了代孕并且促成了代孕的成功，羅永的行為同樣違法，顯然如果上述被上訴人的邏輯成立，無論羅永與孩子有無血緣關系，羅永都因自己的違法行為導致其不是孩子的父親，那么被上訴人更加不能因為和羅永的父母子女關系而理所應當地成為孩子的爺爺奶奶。

二、是否構成擬制血親關系

我國現行法律并無親子關系認定制度，對于繼父母子女關系，《民法通則》或《婚姻法》等法律也未給出明確定義，但從現行的法律規定來看，父母子女關系成立的條件分為如下幾類：

第一種是基于自然血親成立，血緣關系是決定性因素，本案明顯不符合。第二種是養父母子女關系，成立的決定性因素在于是否有辦理合法的收養手續。陳蕾在一審中主張構成了事實收養，因而陳蕾與孩子屬于養父母子女關系，但原審法院認為養父母子女關系的形成應當符合法律規定的條件，并辦理收養登記手續。在本案中，陳蕾與孩子之間因欠缺法定的必備要件而不能成立合法的收養關系，因此陳蕾一審敗訴。

第三種是繼父母子女關系，成立的決定性因素在于是否共同生活。是否形成具有法律意義上的繼父母子女關系，除了結婚的事實外，共同生活或者是撫養行為起到了決定性的作用，如果沒有共同生活的事實，繼父母子女僅是一種姻親關系，只具備倫理上的意義，沒有法定的權利義務關系。因而，判斷是否形成繼父母子女關系，與孩子是否為父母前一段婚姻中所生并無實際的意義，過分強調前一段婚姻關系在繼父母子女關系形成上的作用實際上是對繼父母子女關系的一種曲解，本案上訴人與孩子間不能適用繼父母子女關系的重要理由也就是孩子并非在上訴人亡夫前一段婚姻中出生，顯然這一觀點即使是從現行法律規定上來看也不能成立。

三、子女監護權歸屬以何為依據

現行的民事法律規范并無父母子女關系認定的規則，退一步講，即便上訴人和被上訴人都不必然具有監護人資格，此時，判斷孩子應當由誰監護以及跟隨歸誰生活就應以兒童利益最大化原則作為判斷標準，這一原則也為《聯合國兒童權利公約》所確定。

首先，從雙方的撫養意愿上來看。被上訴人取得監護權后可能把孩子送到美國交由女兒撫養，而上訴人自始至終為了能和孩子生活在一起，一再地對財產做出一定程度的放棄，甚至愿意放棄自己名下全部的股權份額，可見其撫養的意愿。

其次，從雙方的撫養能力上看。被上訴人是耄耋老人已是不爭的事實，難以保證在孩子成年前能照顧并保護孩子。而上訴人不僅有足夠的能力，而且對孩子有足夠的愛心，顯然更適合撫養孩子。

再者，從孩子目前的生活環境來看。孩子已與上訴人建立了深厚的感情，而被上訴人并未帶過兩個孩子，甚至在明知孩子是代孕出生的情形下提起訴訟，沒有考慮到孩子的隱私可能被曝光的風險。

最后，從判決對孩子利益保護角度來看。如果監護權由被上訴人單獨行使，而孩子的孕生母親無法尋找的情形下，一旦被上訴人侵犯孩子的人身或財產權益，誰來保護孩子？如果由上訴人繼續撫養孩子，上訴人如有侵犯孩子權益的行為，被上訴人作為祖父母仍然有權監督上訴人以及保護孩子。

綜合以上因素，顯然上訴人撫養孩子對孩子更有利。

因此，本案涉及的代孕行為即使無效，但造成的法律后果是兩個孩子的出生，不論孩子是婚生還是非婚生子女，都應當等同于婚生子女對待，而要解決本案的問題，唯一的途徑就是從兒童利益最大化角度出發。

四、“兒童利益最大化”提供支撐

本案合議庭審判長兼主審法官侯衛清表示：“代孕所生子女的親子關系認定具有一定的復雜性，關系到代孕目的的實現、各方當事人的利益、代孕所生子女的權益保護等，更需考慮到公眾基于傳統的倫理觀念、文化背景等的接受程度。目前，我國法律對此缺乏相關規定。”因此，本案才引發如此多爭論。

關于本案的代理思路，華東政法大學教授李霞說：“這份代理詞具有高超的辯論技巧，邏輯清晰，經驗老到。代理詞巧妙地以陳蕾女士與孩子間形成事實上的繼父母子女關系作為支點，進一步引入了業界前沿的《聯合國兒童權利公約》，指出案件應遵從兒童利益最大化原則，為法官做出合理判決提供了法律支持。法官在判決書中采用了代理詞的主要觀點，這是法律職業共同體中優秀法律人的惺惺相惜。”

律師為孩子終于有了母親感到欣慰，為代理意見幾乎全被采納，尤其是兒童最大利益原則被法院直接引用感到興奮。作為一名訴訟律師，與法官為一個案子、兩個孩子的監護權而窮盡我國的法律規定，放眼世界在國際公約適用上形成共鳴，正是法律共同體內因情懷與專業而形成的惺惺相惜。