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2015年“投資者-東道國” 爭端解決機制的實踐與發展（下）
2017年第02期 作者:上海國際經濟貿易仲裁委員會商事仲裁研究中心 閱讀 15,136 次
總體上看，根據聯合國貿易和發展組織（United Nations Conference on Trade and Development, “UNCTAD”）發布的以針對2015年全球ISDS實踐及發展的專題研究報告（“《報告》”），投資者與東道國之間的投資爭議主要涉及投資者待遇標準、征收及征收補償等問題。在國際投資條約尚未有統一的解釋規范的情況下，對個案的解讀有利于投資者把握國際投資條約可能引起的爭議類型和訴辯方向，具有一定的實踐和研究價值。下表將對《報告》中收錄的案件實體問題及仲裁庭裁決要旨予以介紹。
| 類別 |
案件名稱 |
法律適用 |
裁決要旨 |
| 什么是“國際最低待遇標準” |
Clayton/Bilcon v. Canada |
《北美自由貿易協定》 |
仲裁庭多數意見認為，北美自由貿易協定第1105條中記載的 “公平合理待遇標準”及“完全保護與安全標準”并非自動適用的、高于“國際最低待遇標準”的保護措施。仲裁庭應當關注個案的特殊性，對“國際最低待遇標準”作出符合案件情況的解讀，并應認識到：程序不公和結果不公都構成違約。該案中，仲裁庭多數意見認為，東道國政府在投資項目審批過程中，采取了“史無前例”的評估方法，誤導投資者承擔巨額的報批費用，構成違約。 |
| 國際最低待遇標準與東道國的執法行為 |
Al Tamimi v. Oman |
《阿曼-美利堅合眾國自由貿易協議》 |
仲裁庭認為，對《阿曼-美利堅合眾國自由貿易協議》第10.5條記載的“國際最低待遇標準”的解讀不應采取解讀其它國際條約時所采用的較為寬松的解讀方式，而《阿曼-美利堅合眾國自由貿易協議》第10.10條及第17章“環境”的有關內容表面，兩國政府重視環境法規的執行。因此，即便東道國在環境法規方面給出了誤導性建議，該等行為亦不構成違反“國際最低待遇標準”。 |
| 公平公正待遇 ——合法期待 |
Awdi v. Romania |
《羅馬尼亞－美利堅合眾國雙邊投資協議》 |
羅馬尼亞議會以立法的形式確認政府與投資者所訂立的私有化合同，后該法律被羅馬尼亞憲法法院認定違憲，該項法律被議會所廢除。對此，仲裁庭認為，該法律被廢除后，羅馬尼亞政府沒有盡全部合理努力以執行私有化合同，政府本可以通過無需合憲性審查的組織法的形式確認投資者所享有的合同權利。 |
| 公平公正待遇——東道國投資環境與投資者盡職調查 |
Mamidoil v. Albania |
《阿爾巴尼亞－希臘雙邊投資協議》 |
仲裁庭認為，公平公正待遇標準并不意味著投資者權益高于東道國自身的經濟與社會利益。在解釋公平公正待遇標準時，應當考慮東道國的具體國情，即使投資者可以合理期待東道國履行國際條約下的義務，投資者也無權要求每個東道國提供的投資環境具有同等的穩定性；投資者在考慮投資前，即應通過盡職調查了解東道國投資環境。仲裁庭裁決，阿爾巴尼亞政府限縮投資地經營活動范圍的做法，沒有違反雙邊投資協定。 |
| 類別 |
案件名稱 |
法律適用 |
裁決要旨 |
| 執法不公——破產程序中的司法行為 |
Cake v. Hungary |
《匈牙利－葡萄牙雙邊投資協議》 |
投資者認為，布達佩斯城市法院未經聆訊債權人與債務人而即告投資企業破產，剝奪了投資企業獲得重組的期待利益。依照匈牙利法律，投資企業作為債務人有權參與法院組織的破產聆訊，但匈牙利破產法院仍然拒絕了債務人的聆訊請求。仲裁庭遂對匈牙利法院拒絕聆訊的理由進行了合理性審查，并認定布達佩斯城市法院的決定失當，構成對投資者的執法不公。 |
| 對投資的不合理干預 |
Belokon v. Kyrgyzstan |
《吉爾吉斯斯坦-拉脫維亞雙邊投資協議》 |
投資者所投資的吉爾吉斯斯坦某銀行受吉爾吉斯斯坦中央銀行臨時行政令影響，該銀行董事會和管理層被該國中央銀行指派的臨時管理人接管，投資者試圖向吉爾吉斯斯坦法院訴訟，均未成功。仲裁庭認為，盡管吉爾吉斯斯坦法院對法律的解讀清楚無誤，但吉爾吉斯斯坦的相關法律違反了《吉爾吉斯斯坦-拉托維爾雙邊投資協定》，構成對投資的不合理限制。 |
| 國民待遇原則與“同類情境”的評判要素 |
Clayton/Bilcon v. Canada |
《北美自由貿易協定》 |
投資者稱加拿大政府未給予其國民待遇，政府在審核投資項目上施加了過于嚴苛的標準；加拿大政府辯稱，何為“同類情境”應當參考邦聯政府與省政府聯合評估機制所面臨的情境。仲裁庭認為，加拿大政府對“同類情境”的理解過于狹隘，對《北美自由貿易協定》第1102條所稱的“同類情境”的解讀，并不限于其他自由貿易協議的解釋路徑，如“同類產品”。 |
| “保護傘條款”與國內法 |
Khan Resources v. Mongolia |
《能源憲章條約》 |
仲裁庭認為，能源憲章條約內的“保護傘條款”使東道國有責任遵守與投資者約定的任何義務，包括遵守東道國國內法律規范的義務。 |
| 東道國提出補償要約是否會影響征收行為合法性認定？ |
Tidewater v. Venezuela |
《巴巴多斯-委內瑞拉雙邊投資協議》 |
投資者稱其在委內瑞拉的投資遭到了委內瑞拉的間接征收，而委內瑞拉提出的資產補償方案未達到《巴巴多斯-委內瑞拉雙邊投資協議》第5條“市場價值”的標準，且未提出股份補償方案。仲裁庭認為，征收的非法性不應局限于是否存在補償這一事實，未經補償的征收僅是“暫時合法”，最終仲裁庭將對補償作出裁決。 |
| 間接征收及其對投資的影響 |
Mamidoil v. Albania |
《能源憲章條約》&《阿爾巴尼亞-希臘雙邊投資協議》 |
投資者認為，阿爾巴尼亞政府在長達10年的時間內所采取的一系列措施，使得投資項目“完全不具有經濟性”，構成對投資的征收。仲裁庭援引Santa Elena v. Costa Rica案，認為投資者應當舉證證明其完全喪失了所有權項下的全部利益，而不僅僅是遭受了投資項目價值貶損。 |
| 為公共目的而進行的征收 |
Belokon v. Kyrgyzstan |
《吉爾吉斯斯坦-拉脫維亞雙邊投資協議》 |
仲裁庭認為，盡管東道國依其主權享有“警察權力”以保護本國金融體系，但本案中吉爾吉斯斯坦政府的行為不具有明顯的公共目的，其目的更接近于處理投資者與上屆政府間不法行為，是出于維護政府利益而作出的行為，不構成符合公共目的標準的合法征收。 |
| 征收過程中的公共目的和歧視 |
Quiborax v. Bolivia |
《玻利維亞-智利雙邊投資協議》 |
仲裁庭認為，征收是否出于公共目的并不影響征收因帶有歧視而非法。援引Corn Products International v. Mexico案，仲裁庭認為，不能因為某項征收是為了一個值得稱贊或必須的目標，而否定征收本身的歧視。 |
| 關于刑事犯罪的指控 |
Belokon v. Kyrgyzstan |
《吉爾吉斯斯坦-拉脫維亞雙邊投資協議》 |
仲裁庭認為，東道國出于對投資公司進行洗錢行為的擔憂，而采取的臨時措施，具有合理性，但東道國依然負有證明犯罪的義務，以及證明其行為符合該國所應承擔的國際義務。 |
| 比例原則 |
Al Tamimi v. Oman |
《阿曼-美利堅合眾國自由貿易協議》 |
投資者稱，比例原則屬于國際慣例，亦是《阿曼-美利堅合眾國自由貿易協議》下國際最低待遇標準的內容之一。對此，案外人美利堅合眾國在其提交的意見中稱，國際慣例下最低待遇標準并不包含比例原則，且比例原則本身并不屬于國際慣例中的“自洽性”義務。仲裁庭認為，本案爭議焦點并不包括比例原則是否適用，故未作論述。 |
| 類別 |
案件名稱 |
法律適用 |
裁決要旨 |
| 比例原則 |
Electrabel v. Hungary |
《能源憲章條約》 |
仲裁庭認為，東道國的措施與其理性政策具有合理關聯性時，該措施即可不評判為武斷。至于比例原則的審查標準，仲裁庭未作論述，只要求東道國的措施與其對投資者的影響間具有比例相符即可。 |
| 基于投資仲裁行為的權利主張 |
Quiborax v. Bolivia |
《玻利維亞-智利雙邊投資協議》 |
仲裁庭認為，《玻利維亞-智利雙邊投資協議》中的爭議解決機制默示當事人有義務“誠實信用”地進行仲裁程序。仲裁庭認定，由于《華盛頓公約》第47條使用的是“可以”而非“應當”，故東道國未遵守臨時措施的行為并不違反“誠實信用”原則；至于東道國違反《華盛頓公約》第61條的，可由仲裁庭在費用分擔中予以考量，無需單獨作出宣告性裁決。 |
| 非法征收：價值確定日與事后信息關聯性 |
Belokon v. Kyrgyzstan |
《吉爾吉斯斯坦-拉脫維亞雙邊投資協議》 |
仲裁庭多數意見認為，在計算損失時，評估投資項目價值的時點應為征收行為發生之時，理由在于征收行為一經完成后，該項目經營便不復存在。在確定損失范圍時，仲裁庭多數意見認為，應當將損失量化為投資者至裁決作出時止所遭受的損失，而不僅是投資者失去的資產價值損失。 |
| 損失計算方式 |
Vivendi v. Argentina(II); AWG v. Argentina |
|
投資者應東道國違約遭受損失的，有權獲得完全賠償（full compensation），仲裁庭提出了損失確定的三階段法則：（1）若東道國未違約，投資項目的應有價值幾何？（2）東道國違約，投資項目價值剩余幾何？（3）將前兩者的差額賦予一定的價值增長率即可得出投資者在該項目上的損失。 |
| 損失的可賠償性—舉證責任及證明標準 |
Mobil Investment v. Canada (I) |
《北美自由貿易協定》 |
仲裁庭多數意見認為，投資者請求與投資有關的支出時，對此負有舉證責任，同時，支出的發生依賴于東道國違約行為的發生，故投資者只需證明支出具有“合理確定性”即可，無需證明其一定發生。 |
| 現金流折價模型中的國家風險 |
Tidewater v. Venezuela |
《巴巴多斯-委內瑞拉雙邊投資協議》 |
仲裁庭認為，盡管《巴巴多斯-委內瑞拉雙邊投資協議》給予投資者對抗無賠償征收的保護，但它同樣未禁止東道國征收私人財產。一旦東道國的行為構成征收，需由仲裁庭確定被征收的投資項目的市場價值，而在確定市場價值時，不應忽視潛在買家必然考慮的國家風險。 |
| 復利還是單利？ |
Vivendi v. Argentina(II); AWG v. Argentina |
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仲裁庭在支持投資者請求的復利計算方式時，提出了三點理由：（1）習慣國際法下的“完全賠償”原則要求使投資者恢復到東道國未違約的應有狀態，復利相較于單利更容易實現此目標；（2）多數國際法庭／仲裁庭傾向于使用復利計算方式；（3）商業金融實踐中普遍采用復利計算方式計算收益與損失。 |
小結
《報告》載示的上述案件顯示，在確定投資者待遇標準方面，仲裁庭對基礎條約的解讀，尤其是關于“國際最低待遇標準”、“公平合理待遇標準”及“完全保護與安全標準”等東道國在投資條約中所應負擔的義務，處于爭議案件的核心地位。在征收及征收補償方面，仲裁庭在認定東道國行為是否構成征收及征收的補償問題上，意見偶有分歧，例如：在Quiborax v. Bolivia案和Quiborax v. Bolivia案中，仲裁庭對“東道國提出補償要約是否會影響征收行為合法性認定”這一問題作出了截然相反的認定。
UNCTAD的數據顯示，截至2014年末，有608起已知的基于條約而提起的案件，其中99個國家曾作為被訴方，70%的已知案件針對發展中國家及轉型經濟體，80%的已知請求由來自發達國家的投資者提起。在405起已結案的ISDS案件中，36%的裁決有利于國家，27%的裁決有利于投資者，26%的案件達成和解。平均每起案件索賠11億美元，索賠超過10億美元的已知案件共計65起，索賠金額介于5億美元到9.99億美元之間的案件有37起。盡管國際投資仲裁近年來因仲裁庭裁決缺乏一致性、缺乏上訴機制、裁決普遍傾向于投資者等受到學者和實務人士的批評，但不可否認的是，國際投資仲裁仍是最為主流的國際投資爭端解決方式。從公開的數據來看，在過去的5年間，中國投資者和中國數次因投資糾紛而出現在國際投資爭端解決中心（“ICSID”），對于有志于“走出去”的中國企業和法律從業者而言，進一步熟悉國際投資仲裁程序、熟知國際投資仲裁爭議問題，勢必將成為重要研究課題；作為中國國際仲裁機構的代表之一，上海國際仲裁中心今后也將持續關注和分享國際投資仲裁實踐與理論的熱點和焦點問題。
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