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A股僅存3只餐飲類股票，IPO和RM上市須解決勞動法問題
【摘要】IPO和RM作為上市的兩種方式是餐飲類企業(yè)迅速擴(kuò)大規(guī)模融資擴(kuò)張的途徑。中國是一個餐飲消費(fèi)大國，民以食為天，餐飲市場的估值每年超過2萬億元，并還在以超過GDP近2倍的速率持續(xù)增長。國內(nèi)A股至今僅有3只名副其實的餐飲類股票，數(shù)量如此之少、甚至無法形成板塊，堪稱怪圈。綜其難以上市的因素，恐怕員工與企業(yè)在勞動關(guān)系的規(guī)范和合規(guī)方面也是重要因素。為加快餐飲企業(yè)上市融資的節(jié)奏，有必要從企業(yè)特性方面對勞動法相關(guān)問題進(jìn)一步探討，這不僅僅是公司法律師需要考慮的問題，更是勞動法律師的工作方向。
最近，沉寂多年的俏江南事件又變得引人矚目起來，緣于張?zhí)m被私募大佬CVC“踢出”俏江南董事會后聲稱“將對CVC采取新的法律訴訟行動”。
俏江南作為中國傳統(tǒng)餐飲業(yè)擁抱資本的一個典型樣本，曾是無數(shù)媒體聚焦的熱點(diǎn)，俏江南的系列資本運(yùn)作和網(wǎng)點(diǎn)的迅速擴(kuò)張，也成為餐飲連鎖企業(yè)成功借助資本力量快速搶灘的成功案例。故事的開始讓資本充滿了魔力，仿佛資本就是一根點(diǎn)石成金的魔棒。但最終的結(jié)局卻讓人扼腕，其背后的故事一直不為外人道，直到張?zhí)m被CVC踢出局，背后的故事才浮出水面。張?zhí)m的俏江南從A股敗北到搶灘港交所折戟，其中固然機(jī)遇不佳，也有其內(nèi)在因素。
業(yè)內(nèi)人士說，證監(jiān)會對餐飲行業(yè)的特點(diǎn)抱有一種“成見”，即餐飲行業(yè)透明度不高，在營銷過程中沒有令人信服的、科學(xué)的財務(wù)系統(tǒng)，銷售額營業(yè)額等彈性很大，沒有有效的機(jī)制來監(jiān)控。之前，餐飲企業(yè)上市很難通過，主要受限于幾方面：
其一是價值導(dǎo)向，高端餐飲企業(yè)在現(xiàn)有國情下多為公款消費(fèi)，鼓勵這種企業(yè)上市的指導(dǎo)方向存疑，監(jiān)管層將會承受一定的社會壓力，而當(dāng)時俏江南也受此影響；其二是規(guī)范問題，很多大眾化的餐飲企業(yè)受限于企業(yè)成本、收入無法量化，企業(yè)治理也不規(guī)范；還有就是歷史欠賬嚴(yán)重。
有統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，目前我國現(xiàn)有各類餐飲飯店500多萬家，年營業(yè)額超過20000億元，近幾年一直保持高達(dá)15%—17%的復(fù)合增長率，增長速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過GDP，餐飲業(yè)巨大的市場容量和行業(yè)的成長性被一致看好。目前仍存A股的餐飲類企業(yè)只有區(qū)區(qū)3家，即西安飲食（000721）、全聚德（002186）、華天酒店（000428）。
餐飲業(yè)是長盛不衰幾千年的行業(yè)，其穩(wěn)定的市場、豐沛的現(xiàn)金流、巨大的勞動力容量，無法不令監(jiān)管層和市場各路資本矚目。那么解決好餐飲類企業(yè)上市中的勞動法問題，就有其重要的社會意義和經(jīng)濟(jì)效益。
根據(jù)2012年證監(jiān)會公布的《關(guān)于餐飲等生活服務(wù)類公司首次公開發(fā)行股票并上市信息披露指引（試行）》規(guī)定內(nèi)容，第七條要求IPO餐飲企業(yè)發(fā)行人應(yīng)就員工及其社會保障情況進(jìn)行如下披露：
a、發(fā)行人應(yīng)披露報告期內(nèi)各直營店聘用員工的數(shù)量及薪酬，社會保險、住房公積金的繳納情況；
b、報告期各期的員工流失率，特別是店長、廚師、中層管理人員的流失率；發(fā)行人針對核心員工實施的激勵計劃，員工培訓(xùn)及人才儲備計劃。
因此，人事勞動管理以及法律問題的規(guī)范，是企業(yè)發(fā)行上市前亟待解決的問題。筆者對餐飲企業(yè)上市發(fā)行披露中涉及的一些特殊的勞動問題試著做一些歸納和探討：
一、歷年欠繳社保費(fèi)如何補(bǔ)繳：
按照《社會保險法》第五十八條規(guī)定，未辦理社會保險登記的，由社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)核定其應(yīng)當(dāng)繳納的社會保險費(fèi)。《社會保險費(fèi)征繳暫行條例》第十三條規(guī)定繳費(fèi)單位未按規(guī)定繳納和代扣代繳社會保險費(fèi)的，由勞動保障行政部門或者稅務(wù)機(jī)關(guān)責(zé)令限期繳納；而根據(jù)《社會保險法》的規(guī)定，繳納社會保險費(fèi)是用人單位的法定義務(wù)，因此補(bǔ)繳社會保險產(chǎn)生的滯納金的個人部分也不應(yīng)當(dāng)由員工承擔(dān)。
二、上市前股權(quán)激勵方案職工股的勞動法問題：
餐飲業(yè)IPO公司在上市前，往往在歷年的經(jīng)營中會對一部分員工實施股權(quán)激勵方案。激勵對象一般是核心員工，這類核心員工一般占到公司員工總數(shù)的20%，是餐飲企業(yè)的核心競爭力。
根據(jù)以往IPO上市公司的信息披露，上市前員工股權(quán)激勵的安排方式有這幾種：自然人直接持股、通過特殊設(shè)立的公司間接持股、通過合伙企業(yè)持股。在上市前實施股權(quán)激勵，應(yīng)當(dāng)注意如下幾點(diǎn)：
1、職工持股主體資格需要通過合理制度安排，股權(quán)激勵方案制定前應(yīng)按照規(guī)章制度民主程序制定。公示程序應(yīng)采用公告方式告知職工或直接告知職工。
2、無論通過受讓舊股還是增資控股獲得新增職工股，需要首先確保職工持股權(quán)益清晰明確。股權(quán)明晰的一般參考標(biāo)準(zhǔn)是資金來源合法，股權(quán)轉(zhuǎn)讓款、出資款實際到位。在此，企業(yè)可以采取核心職工現(xiàn)金購買、分紅權(quán)激勵和期權(quán)激勵的方式完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓。
在確定股權(quán)激勵方案后，與激勵對象簽署股權(quán)授予協(xié)議是一個不可或缺的環(huán)節(jié)。股權(quán)授予協(xié)議可以單獨(dú)簽訂，但由于股權(quán)激勵協(xié)議的對象是特定的，是基于企業(yè)職工的特殊身份，因此股權(quán)授予協(xié)議也可以看作是勞動合同的補(bǔ)充。
三、借殼上市RM方式中的勞動問題：
誠然，餐飲企業(yè)目前IPO的難度較大，由于政策層面的不確定性，采取借殼上市繞開目前嚴(yán)格的IPO審查制度也不失為一種更具操作性的上市方案。A股市場中，短期內(nèi)注冊制不可能替代審核制，而一些上市公司的殼資源仍然是亟待上市融資企業(yè)的上市捷徑。在企業(yè)借殼上市的過程中，由于需要并購上市企業(yè)，不同企業(yè)的部門和崗位不可避免會產(chǎn)生一定程度的重合，處于重合部位的在崗職工會產(chǎn)生一系列的勞動問題需要厘清。
1、重合崗位的員工不同意解除勞動合同：
根據(jù)《勞動合同法》第四十條之規(guī)定，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。筆者認(rèn)為，對重合部門和崗位職工解除勞動合同，可以根據(jù)本條規(guī)定實施。
首先，關(guān)于對“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”的理解。目前，沒有相關(guān)的勞動法律法規(guī)對“客觀情況”作出明確規(guī)定，已廢止的《關(guān)于中華人民共和國勞動法若干條文的說明》（勞辦發(fā)【1994】289號）中的解釋，“客觀情況”是指“發(fā)生不可抗力或者出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)換等”。由此可推測，客觀情況就是指不以人的意志為轉(zhuǎn)移，客觀存在的實質(zhì)上的變化。可以從平衡用人單位自主用工權(quán)與勞動者合法權(quán)益的角度判斷：第一，這種變化是訂立合同時雙方當(dāng)事人不可預(yù)見的；第二，這種變化不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人，當(dāng)事人對于變化的出現(xiàn)沒有主觀過錯；第三，該客觀情況變化已導(dǎo)致勞動合同全部或部分無法履行，如果繼續(xù)強(qiáng)行按原合同履行，將妨害企業(yè)用工自主權(quán)，也不符合人力資源的用工規(guī)律。
其次，對“用人單位與勞動者進(jìn)行協(xié)商，未能就變更勞動合同達(dá)成協(xié)議”的理解。就協(xié)商變更勞動合同的范圍而言，法律并沒有限制性的規(guī)定，處理調(diào)整崗位外，還包括對工資、工作時間、工作內(nèi)容等的變更，需要強(qiáng)調(diào)的是，這種協(xié)商必須是在平等的基礎(chǔ)上進(jìn)行有效協(xié)商，用人單位不得利用其優(yōu)勢地位進(jìn)行惡意磋商。表現(xiàn)在實務(wù)操作中，要求用人單位提出的變更勞動合同的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具有合理性，不得隨意變更，比如，將勞動者的工作崗位調(diào)整至其完全不熟悉的領(lǐng)域，大幅降低勞動者的職位或勞動報酬等。
2、勞動合同承繼和工齡延續(xù)問題：
依據(jù)《勞動合同法》第34條之規(guī)定：“用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行”。在原有企業(yè)整體合并至新企業(yè)時，如事實是企業(yè)合并，原則上存續(xù)的企業(yè)需承繼需注銷企業(yè)的所有勞動合同權(quán)利和義務(wù)，并系自然承繼，無需履行勞動合同變更手續(xù)，亦無需支付任何補(bǔ)償，被合并企業(yè)的員工的工齡應(yīng)合并年限計算。此外根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第五條規(guī)定，勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動者依照勞動合同法第三十八條規(guī)定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，用人單位應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
3、集體勞動合同問題：
但是，《勞動合同法》第34條對集體勞動合同是否繼續(xù)有效沒有明確規(guī)定，而且被并購企業(yè)的集體合同與并購企業(yè)的一般勞動合同以及并購企業(yè)的集體合同之間產(chǎn)生矛盾如何處理，也沒有明確的法律規(guī)定。但是筆者認(rèn)為，從《勞動合同法》第34條的立法原意分析，被并購企業(yè)的員工發(fā)生勞動合同產(chǎn)生不確定性的起因并非自身造成，因此《勞動合同法》第34條會給出繼續(xù)有效的處理方案。由此推論，被并購企業(yè)的原集體合同應(yīng)當(dāng)仍然有效，至少在其合同存續(xù)期間不應(yīng)當(dāng)被改變。
四、結(jié)語
本文的立足點(diǎn)在于餐飲企業(yè)，分析企業(yè)首次上市IPO以及借殼上市RM過程中發(fā)生的部分普遍存在的勞動法律問題。誠然，實際操作中，涉及到的勞動法律問題只會更多，隨著企業(yè)上市法律環(huán)境和市場環(huán)境的改變，新的法律問題更是層出不窮。本文希望對此能夠拋磚引玉，為企業(yè)上市工作的操作人士提供些許幫助和參考。
【作者介紹】
余瑋
上海灜泰律師事務(wù)所律師，上海市律師協(xié)會勞動法研究委員會委員。徐匯區(qū)司法局幫教支援律師，周浦監(jiān)獄一監(jiān)所榮譽(yù)講師，香港商會會員。
業(yè)務(wù)方向為勞動法、民商法等。
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
