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作為對我國勞動者勞動權益保護最完整的立法之一———《勞動合同法》頒布實施以來，增強了對勞動者勞動權益保護的力度，促進了企業管理的規范化。與此同時，船員作為勞動者中的特殊群體，在追討勞動報酬方面能否適用《勞動合同法》飽受爭議。本文結合近幾年的海事法院的判決實例，擬從船員雙倍工資訴求與船舶優先權、勞務派遣與海員外派、船員勞動合同與雇傭合同等方面進行論述，指出《勞動合同法》對船員勞動報酬追討中的困境及適用中的尷尬，需要新的立法及司法解釋，明確船員勞動權益調整的相關法律關系及法律依據，避免司法實踐中的混亂。
我國《海商法》第三十四條規定：“船員的任用和勞動方面的權利、義務，本法沒有規定的，適用有關法律、行政法規的規定。”《船員條例》第七十二條規定：“除本條例對船員用人單位及船員的勞動和社會保障有特別規定外，船員用人單位及船員應當執行有關勞動和社會保障的法律、行政法規以及國家的有關規定。”然而在司法實務中，審理涉及船員勞動權益的案件時，海事法院對《勞動合同法》規定的雙倍工資、勞務派遣等方面能否直接適用于船員群體持過于謹慎、曖昧的態度，該類型案件多以調解結案，呈現“猶抱琵琶半遮面”的現狀。
一、雙倍工資索賠之困
2012年5月，浙江天海海洋經濟科技開發有限公司（以下簡稱天海公司）所有的“欣港浚1”輪船員林志明、王和波等26名船員向杭州拱墅區勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，以未簽訂勞動合同為由請求裁決天海公司支付其受雇期間的雙倍工資。仲裁裁決支持了船員對于雙倍工資的訴求。天海公司不服裁決，后起訴至寧波海事法院。寧波海事法院以調解結案，天海公司支付26名船員工資共計118萬元。
（一）雙倍工資訴求為何遭遇維權尷尬
《勞動合同法》第八十二條明確規定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。”《勞動合同法實施條例》對此作了細化規定。《船員條例》對船員與用人單位未簽訂書面勞動合同的法律責任并未作詳細規定。根據《船員條例》第七十二條的規定：“船員用人單位及船員應當執行有關勞動和社會保障的法律、行政法規以及其他國家相關規定。”《勞動合同法》是全國人大常委會制定的法律，且為目前規定勞動者勞動權益最為完善的法律之一，根據我國《立法法》第八十八條的規定，其法律效力高于屬于行政法規的《船員條例》；《勞動合同法實施條例》、《船員條例》皆為國務院頒布的行政法規，根據《立法法》第九十二條的規定，就船員相關法律關系的法律適用而言，《船員條例》為特別法，在《船員條例》沒有規定的情形下，應適用《勞動合同法實施條例》等相關規定。因此，如果非由于船員的過錯，導致船員與用人單位未簽訂書面勞動合同的法律責任，要適用《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》，用人單位要支付其雙倍工資乃至要簽訂無固定期限勞動合同。
從海事法院的司法實踐來看，海事法院對當事人（船員）雙倍工資的訴求持謹慎態度。在本案中，如果寧波海事法院判決支持仲裁結果，則與以往法院的處理結果不同，勢必會引來外界的質疑與批評；如法院判決支持訴訟請求，從而推翻仲裁支持的雙倍工資，則缺少法律上的依據，法院將陷入兩難境地。從筆者來看，尚未查到海事法院明確以判決方式支持或者駁回因未簽訂書面勞動合同而支付雙倍工資的實例。
對于雙倍工資的問題，審判實務中主要根據雇傭方、用工方是否為船運公司或者派遣單位及外派機構而區別對待，如果是該種用人單位，則應受《勞動合同法》的調整，當然也不排除按照勞務關系對待的判決；雇傭方如果是漁船或者其他個人所有的非組織主體，往往按照勞務關系處理，不按照雙倍工資支付。筆者認為：即使是個體經濟組織也符合《勞動合同法》規定的用人主體，《勞動合同法》第二條規定：“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。”因此，作為船員用人主體的個體經濟組織不能游離于《勞動合同法》的適用范圍之外。
海事法院對非因船員過錯未簽訂勞動合同的雙倍工資索賠持謹慎態度的另一個重要原因，筆者認為有四點：一是當前船運行業本身的特殊性，如近海航次期限短，航次結束即用工結束，與之帶來的是管理缺乏規范性；二是因用人單位的原因不簽訂書面勞動合同和短期用工已成為普遍存在的現象，船員用工混亂成為不爭的事實，海事法院不愿承受眾多雇傭方的非議；三是海事法院除非有最高人民法院的指導性案例作為參考，否則難以背離以往對未簽訂書面勞動合同認定為雇傭關系的習慣；四是在航運市場不景氣的情況下，航運公司或者其他雇傭方用工成本及承受能力面臨挑戰，如果再以雙倍工資來規制企業，會對企業帶來不利。在綜合考量下，海事法院往往就難以支持雙倍工資的請求。因此，海事法院極少以判決形式來對雙倍工資的訴求作出評判，但會以調解形式盡量靠近雙倍工資的金額來結案。
（二）雙倍工資是否屬于船舶優先權之范圍
根據我國《海商法》的規定，船舶優先權是指海事請求人依照該法第二十二條的規定，向船舶所有人、光船承租人、船舶經營人提出海事請求，對產生該海事請求的船舶具有優先受償的權利。
對于船員雙倍工資是否屬于船舶優先權的問題，司法實務中存在著兩種截然相反的觀點。第一種觀點認為，雙倍工資屬于船舶優先權的范圍。《海商法》第二十二條對船員根據勞動法律或勞動合同所產生的工資、其他勞動報酬屬于優先權的內容，《勞動合同法》第八十二條、《勞動合同法實施條例》第六條對雙倍工資的問題做了明確規定。這些法律法規的規定佐證了該種觀點。第二種觀點認為，雙倍工資不屬于船舶優先權的范圍。筆者贊同后一種觀點，因為從《海商法》第二十二條規定的工資及其他勞動報酬，以及國務院批準的《關于工資總額組成的規定》第三條、第四條的規定來看，我國關于工資組成的立法本意為職工實際參與勞動，用人單位依此實際支付給職工的勞動報酬總額。而未簽訂書面勞動合同而導致的雙倍工資，包括用人單位應當支付給勞動者的工資本身，以及具有懲罰性的另一倍工資，該部分工資并不是勞動者的勞動所得即勞動報酬。因此，從我國《海商法》關于船舶優先權、勞動法關于工資構成等立法本意來看，雙倍工資中的另一半工資不應屬于船舶優先權范圍。
二、海員外派與勞務派遣之惑
學術界與司法實務界對海員外派與勞務派遣是否劃等號這一問題，存在很大分歧。筆者結合一則海員外派的實務案例，試圖闡明二者之間的法律關系。
2009年1月16日，海員范繼倫與上海愛琦特船務有限公司（一家面向國內外海事咨詢和船舶服務的代理公司，下稱愛琦特公司）簽訂《委托協議書》，由愛琦特公司派至中海國際船舶管理有限公司上海分公司（下稱中海國際）處，并經愛琦特公司同意，安排至新加坡邦建航運控股有限公司經營的“M/V PACIFIC BANGHU”輪任水手。該委托協議書約定“雙方系委托代理關系，范繼倫在船期間，應為船東雇員，每月工資440美元，其中船東在船支付240美元，剩余200美元作為待領薪，待合同結束后由船東公司直接匯至愛琦特公司賬戶”。2009年3月25日，范繼倫在“M/V PACIFIC BANGHU”輪工作不慎絆倒，于2009年7月19日死亡。庭審中，中海國際辯稱范繼倫2009年1月17日任“M/V PACIFIC BANGHU”輪水手，用工性質系中海國際與愛琦特公司雙方簽訂的勞務派遣合作關系，由愛琦特公司向中海國際提供租用船員，故范繼倫的勞動關系屬愛琦特公司。愛琦特公司辯稱：愛琦特公司與范繼倫系委托關系。該案由上海海事法院調解結案，新加坡輪船東賠償周華英（范繼倫親屬）近50萬元。
本案提出了在我國外派船員勞務糾紛（含勞動糾紛、雇傭糾紛）、人身傷亡賠償案件中，船員外派勞動關系的認定、船員外派三方法律關系（即船員、船員外派企業、用工單位）等法律問題。
（一）海員外派及法律關系分析
《海員外派管理規定》第四十八條規定：“海員外派指為外國籍或者港、澳、臺地區籍船舶提供配員的船員服務活動。”可見，中國的海員外派是中國船員受國外船東或者中國香港、澳門和臺灣地區船東雇傭、在其船舶上工作并以出售勞務技能獲取工作報酬的一種用工方式。一國海員到懸掛另一國（含地區）國旗的船舶上從事船員工作，必須通過一定途徑實現，目前世界各國主要有以下四種分類：第一，海員個體與船舶所有人簽訂勞務（或勞動）合同。該種情況下，海員是勞務（勞動）合同的主體，所有關于勞務（或勞動）合同都是由海員與船舶所有人雙方協商簽訂；第二，社會閑散船員通過海員外派機構外派到外國籍（或港、澳、臺地區籍）船上工作。“M/V PACIFIC BANGHU”輪案屬于該種情形。這里需要說明的是，并非所有船務公司、船員服務機構都有船員外派資質，必須要符合《海員外派管理規定》第六條規定的條件并向相應的海事管理機構提出并經批準，才能從事船員外派工作；第三，具有海員外派資質的外派機構安排自有船員到外國籍（或港、澳、臺地區籍）船上工作。《海員外派管理規定》施行后，船員服務機構同樣要經海事管理機構審批才可經營海員外派業務，否則僅可經營我國船員向非外國籍（或非港、澳、臺地區籍）船舶的勞務派遣業務。
（二）勞務派遣、海員外派機構之比較
結合《勞動合同法》第五十七條、第五十八條的規定，筆者把勞務派遣用工概括為有資質的勞務派遣公司作為用人單位，與被派遣的勞動者簽訂不低于兩年的固定期限勞動合同，并將勞動者派遣到實際提供工作崗位的用工單位，從事輔助性、替代性或者臨時性工作的一種用工形式。鑒于外派海員工作的特殊性，《勞務派遣暫行規定》第二十五條規定：“外國企業常駐代表機構和外國金融機構駐華代表機構等使用被派遣勞動者的，以及船員用人單位以勞務派遣形式使用國際遠洋海員的，不受臨時性、輔助性、替代性崗位和勞務派遣用工比例的限制。”因此，《勞動合同法》中的勞務派遣與海員外派并非同一法律概念。
根據《海員外派管理規定》第二十四條第一款的規定，海員外派機構為海員提供海員外派服務，應當保證外派海員與下列單位之一簽訂有勞動合同：（一）本機構；（二）境外船東；（三）我國的航運公司或者其他相關行業單位。可以看出，此處海員外派機構性質分為兩種情形：一是外派海員與海員外派機構簽訂勞動合同，即二者之間存在勞動法律關系，海員外派機構為外派船員的用人單位。該種情形下，海員外派機構屬于典型的《勞動合同法》中的勞務派遣機構；二是外派海員與境外船東、我國的航運公司或者其他相關行業單位簽訂有勞動合同。海員外派機構在該種運作的模式下，其在一定程度上起到了船員服務機構的作用。
《海員外派管理規定》第二十四條第三款規定：“外派海員與境外船東簽訂勞動合同的，海員外派機構應當負責審查勞動合同的內容，發現勞動合同內容不符合法律法規、相關國際公約規定或者存在侵害外派海員利益條款的，應當要求境外船東及時予以糾正。”此外，該規定第二十五條、第二十六條分別規定了海員外派機構為外派海員購買境外人身意外傷害保險、確保境外船東資信和運營情況良好等義務。此處海員外派機構與外派海員之間不存在勞動關系，只為船舶提供配員服務，同時履行協助外派海員維護自身權益的職能。
在實踐中，船員外派單位與船員接受單位往往先簽訂一份以一方提供勞動服務為目的、另一方支付勞務費用的合同———《提供船員勞務合同》，確立兩者之間的勞務合同法律關系；船員外派單位再與船員簽訂《勞務派遣合同》或《船員外派協議書》，由船員所屬航運公司安排自有船員到外國籍（或港、澳、臺籍）的船上工作，該合同屬于典型的船員勞務派遣合同，即外派船員勞動合同。海員外派機構在外派海員上船工作前，往往與其簽訂上船協議，該協議在有船員勞動合同存在的前提下，在實務中一般被認定為勞動合同的補充協議，在未有勞動合同存在的情形下，往往被作為海員外派機構與外派海員之間存在勞動關系的證據。
三、勞動合同與雇傭合同之疑
在國內及國外的司法實務中，對雇傭合同、聘用合同及勞動合同存在著不同的理解，甚至出現了一些較為混亂的局面。在普通法中，如美國對與船員建立勞動關系，往往用employment relationship（雇傭關系）來表述，對于勞務關系用indepentent contractor relationship來表述。而在我國國內，雇傭關系與勞務關系是比較相似的一對法律用語，但二者仍存在不同，如在雙方當事人之間的人身支配與服從管理關系、提供勞動和支付報酬的內容等方面均不相同。《侵權責任法》第三十五條中的勞務關系是指提供勞務一方為接受勞務一方提供勞務服務，由接受勞務一方按照約定支付報酬而建立的一種民事權利義務關系。對于個人之間形成的這種勞務關系實質上應理解為雇傭關系，提供勞務一方為雇員，接受勞務一方為雇主。
而對外派船員勞動權益維護主要涉及三個合同關系：一是船員與外派企業之間的勞動合同法律關系；二是外派船員與外籍船務公司之間的雇傭合同關系，在勞動法領域為用工法律關系；三是船員外派企業與外籍船務公司或者私人主體的外派勞務合作合同關系。
船員雇傭合同是指境外雇主與外派船員之間為建立雇傭關系所達成的書面協議。實務中，由于外派船員雇傭合同極易與船員聘用合同（即一般所稱船員勞動合同）混淆，故在此對兩者稍做區分。
船員聘用合同屬于純國內法性質的勞動合同，各國主要通過相關勞動法規來調整，將其列入公法或社會法的范疇。我國《勞動法》第十六條規定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。”外派企業與受派船員間存在組織領導、管理與被管理的身份從屬關系，外派企業必須為船員交納養老保險、失業保險、工傷醫療保險等；船員報酬依按勞分配原則決定，聘用合同為要式合同。我國《勞動合同法》第十條第一款規定：“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。”因此，不能簡單地適用合同自由的原則，它相當多的內容已超越了意思自治的范疇。
外派船員雇傭合同是一種涉外性的民事合同，它是雙務有償、諾成不要式合同，一般通過民法典或相關民事立法來調整，屬私法范疇。外派船員雇傭合同中境外雇主和船員間法律地位平等，遵循意思自治和合同自由原則，勞務報酬由雙方按等價有償原則協商而定，相互間純粹是一種債的關系，除特定的債權債務關系外無特別義務。因此，與勞動合同相比，違反雇傭合同僅僅產生違約、侵權等民事責任，不會產生行政責任。此外，船員聘用合同（即勞動合同）和雇傭合同在合同性質、合同目的、受國家干預、合同主體及其關系、法律調整以及合同爭議的處理程序等方面均有不同。
總之，《勞動合同法》作為調整勞動者勞動權益最為全面的立法之一，在《船員條例》沒有特別規定的情形下，應適用《勞動合同法》的相關規定。在當前各地區海事法院裁判結果迥異的情況下，最高人民法院應出臺相關規定乃至通過全國人大常委會立法的形式，在對船員的勞動權益的法律適用方面，作出明晰的規定，避免司法實務中的混亂進而影響到法律的權威。●
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