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非法吸收公眾存款罪 與互聯(lián)網(wǎng)金融之辨析

2014年第02期    作者:商建剛    閱讀 12,903 次

●    文/

        2013年，互聯(lián)網(wǎng)金融出現(xiàn)爆發(fā)式增長，傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)巨頭紛紛推出網(wǎng)絡(luò)理財計劃，競相追逐。而新型網(wǎng)絡(luò)金融公司也不甘落后，尤其是P2P網(wǎng)絡(luò)貸款行業(yè)，在互聯(lián)網(wǎng)金融的大潮中更是“英姿勃發(fā)”，不少企業(yè)受到國內(nèi)外PE/VC的青睞。除了P2P網(wǎng)絡(luò)貸款行業(yè)的蓬勃發(fā)展，國內(nèi)的眾籌模式、類余額寶模式以及第三方支付業(yè)務(wù)模式也在厚積薄發(fā)。但在互聯(lián)網(wǎng)金融欣欣向榮的同時，我們也需要關(guān)注到它可能存在的法律風險。

        為此，筆者對上述四種模式進行了分析，認為其均有可能觸及非法集資的風險。根據(jù)我國現(xiàn)行法律，“非法集資”并不是一個《刑法》上的具體罪名，它是“非法吸收公眾存款罪”、“集資詐騙罪”、“非法經(jīng)營罪”、“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債權(quán)罪”以及“欺詐發(fā)行股票、債券罪”五個罪名的統(tǒng)稱。其中，互聯(lián)網(wǎng)金融可能觸及的主要是前四種罪名。本文將重點闡述非法吸收公眾存款罪的管制路徑，并以此為基礎(chǔ)分析非法吸收公眾存款罪在互聯(lián)網(wǎng)金融環(huán)境中的司法適用問題。

         一、非法吸收公眾存款罪的管制路徑

        1995年頒布的《商業(yè)銀行法》首次提出“非法吸收公眾存款”的概念，并確立了追究刑事責任與行政取締并行的監(jiān)管模式。《商業(yè)銀行法》第七十九條規(guī)定：“未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的，依法追究刑事責任;并由中國人民銀行予以取締。偽造、變造、轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的，依法追究刑事責任。”而“非法吸收公眾存款”提出的背景是1993年的沈太福案件。在該案中，沈太福以公司名義與投資者簽署“技術(shù)開發(fā)合同”，面向社會公眾集資，按季支付年“補償率”達24%的“補償費”（當時銀行同期儲蓄利率為12%左右），集資額高達10億多元人民幣，最終，沈太福卻以貪污罪和行賄罪被定罪。

        1997年，我國《刑法》將“非法吸收公眾存款”的行為正式納入了刑事制裁范圍，與“集資詐騙罪”、“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”同為“破壞金融管理秩序罪”的框架下。然而，1997年的《刑法》雖然明確了“非法吸收公眾存款”侵犯的法益是國家正常的金融秩序，但并未明確“非法吸收公眾存款”的含義。

        1998年，國務(wù)院頒布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)取締辦法》對“非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”做出解釋，指出“非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同地活動。”

        2010年，最高人民法院頒布了《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），其中第一條至第三條明確界定了“非法吸收公眾存款罪”的構(gòu)成要件，即只有“違反國家金融管理法規(guī)”，具備“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準”、“向社會不特定對象吸收資金”、“承諾還本付息”和“公開宣傳”這四個條件，達到定罪量刑的標準，才能構(gòu)成犯罪。

        同時，《解釋》還以具體列舉加兜底條款的形式明確了非法吸收公眾存款的行為，具體為：（一）不具有房產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的；（二）以轉(zhuǎn)讓林權(quán)并代為管護等方式非法吸收資金的；（三）以代種植（養(yǎng)殖）、租種植（養(yǎng)殖）、聯(lián)合種植（養(yǎng)殖）等方式非法吸收資金的；（四）不具有銷售商品、提供服務(wù)的真實內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務(wù)為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；（五）不具有發(fā)行股票、債券的真實內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的；（六）不具有募集基金的真實內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法吸收資金的；（七）不具有銷售保險的真實內(nèi)容，以假冒保險公司、偽造保險單據(jù)等方式非法吸收資金的；（八）以投資入股的方式非法吸收資金的；（九）以委托理財?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的；（十）利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的；（十一）其他非法吸收資金的行為。最高人民法院頒布的《解釋》是目前司法實踐中判定非法吸收公眾存款罪的最主要標準，它為互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)經(jīng)營中可能存在的非法吸收公眾存款風險提供了參考依據(jù)。

        2013年11月，央行召開“防范打擊非法集資法律政策宣傳座談會”，會議期間，央行條法司對“以開展P2P網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)為名實施非法集資行為”作了較為清晰的界定，并認為P2P行業(yè)有三點風險需要警惕：第一類為理財——資金池模式，即一些P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺通過將借款需求設(shè)計成理財產(chǎn)品出售給放貸人，或者先歸集資金、再尋找借款對象等方式，使放貸人資金進入平臺的中間賬戶，產(chǎn)生資金池，此類模式下，平臺涉嫌非法吸收公眾存款；第二類為不合格借款人導致的非法集資風險，即一些P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺經(jīng)營者未盡到借款人身份真實性的核查義務(wù)，未能及時發(fā)現(xiàn)甚至默許借款人在平臺上以多個虛假借款人的名義發(fā)布大量虛假借款信息（又稱借款標），向不特定多數(shù)人募集資金，用于投資房地產(chǎn)、股票、債券、期貨等市場，有的直接將非法募集的資金高利貸出賺取利差，這些借款人的行為涉嫌非法吸收公眾存款；第三類則是典型的龐氏騙局，即個別P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺經(jīng)營者，發(fā)布虛假的高利借款標募集資金，并采用在前期借新貸還舊貸的龐氏騙局模式，短期內(nèi)募集大量資金后用于自己的生產(chǎn)經(jīng)營，有的經(jīng)營者甚至卷款潛逃，此類模式涉嫌非法吸收公眾存款和集資詐騙。

         二、非法吸收公眾存款罪與互聯(lián)網(wǎng)金融之辨析

        目前，我國對非法吸收公眾存款罪的規(guī)定反映了我國立法機構(gòu)根據(jù)現(xiàn)行經(jīng)濟發(fā)展態(tài)勢，結(jié)合司法實踐，對非法吸收公眾存款類案件的妥善處理。但是，隨著科學技術(shù)的發(fā)展與進步，經(jīng)濟形勢也會隨之改變，企業(yè)通過互聯(lián)網(wǎng)金融渠道融資與非法吸收公眾存款罪之間的界限，也會在其不斷的相互作用中擺動。

        （一）互聯(lián)網(wǎng)金融下的非法吸收公眾存款罪

        2013年是互聯(lián)網(wǎng)金融元年，互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)可謂欣欣向榮、蓬勃發(fā)展。其中，P2P網(wǎng)貸業(yè)務(wù)發(fā)展異常迅猛，大量企業(yè)紛紛進入P2P行業(yè)試水，甚至連銀行都不能例外。2013年9月，招商銀行開通小企業(yè)融資平臺“小企業(yè)e家”布局P2P網(wǎng)貸業(yè)務(wù)，但在運營兩個月后卻被迫暫停。筆者分析，招商銀行的P2P平臺設(shè)置的利息范圍、承諾兌付等問題，尚未征得監(jiān)管部門的明確認可，存在非法集資風險的可能，故被迫暫停。

        2012年12月，P2P 網(wǎng)貸平臺“優(yōu)易網(wǎng)”負責人攜2000多萬元投資人的資金潛逃，在被捕后，檢察院以涉嫌非法吸收公眾存款罪起訴優(yōu)易網(wǎng)相關(guān)負責人。法院的審訊筆錄顯示，優(yōu)易網(wǎng)負責人因人脈資源不夠，借款人的增長速度遠遠落后于投資人的增長速度，為留住投資人，優(yōu)易網(wǎng)負責人發(fā)布虛假標，面對日益龐大的利息支付，通過炒期貨賺錢來彌補漏洞，因?qū)页磳姨潱詈舐浠亩印Ｓ捎跊]有查到相關(guān)負責人把從投資者那里吸收的資金用于個人揮霍，當?shù)毓z、法機關(guān)在征詢過中國銀監(jiān)會的意見后，擬以非法吸收公眾存款罪定罪。本案尚未最終判決。

        非法吸收公眾存款罪的成立要滿足四性：一是非法性，即未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；二是公開性，即通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；三是利益性，即承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；四是廣延性，即向社會不特定對象吸收資金。在“優(yōu)易網(wǎng)事件”中，優(yōu)易網(wǎng)負責人通過網(wǎng)站平臺向社會公眾融資，用于公司持續(xù)經(jīng)營，且承諾8%的年化回報率，已滿足了四性的要求。

        但是，最高人民法院的《解釋》第三條第四款指出：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。”這是否意味著，優(yōu)易網(wǎng)負責人如果能夠償還所有投資者的資金，就可以免除刑罰呢？

        （二）非法吸收公眾存款罪之“破而后立”

        最高人民法院的《解釋》無疑對互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)通過P2P網(wǎng)貸平臺進行融資的情形留下了一條通道。企業(yè)要想免予受到刑罰，必須達到三個條件：一是自融資金用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動；二是能夠及時清退所吸收的資金；三是社會影響小，情節(jié)顯著輕微。互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)在開展業(yè)務(wù)的過程中如何防止越過非法吸收公眾存款罪的底線，利用現(xiàn)有規(guī)則實現(xiàn)融資的目的，真正做到“破而后立”，筆者對此進行了解析，以供參考。

        1、非法吸收公眾存款罪的主觀條件辨析

        從主觀方面來看，行為人非法吸收公眾存款需存在主觀上的過錯故意，即行為人對非法吸收公眾存款的行為及其可能危害社會的結(jié)果所持心理態(tài)度是希望的或放任的。筆者認為，在分析互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)通過P2P網(wǎng)貸平臺進行融資時，企業(yè)在主觀上是否構(gòu)成過錯故意，可以從其客觀行為上來進行推斷。互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)為滿足自身的生產(chǎn)經(jīng)營需要，通過P2P網(wǎng)貸平臺向社會融資，其承諾的回報率應當不超過銀行同期同類貸款利率的4倍，且不超過自身正常經(jīng)營的利潤率，否則其行為應當認定為過錯故意。當然，如果企業(yè)已經(jīng)獲得銀行的授信，資產(chǎn)可控，足以償還所有債務(wù)，則其非法吸存的主觀狀態(tài)應當不被認為是過錯故意的。

        2、非法吸收公眾存款罪的客觀條件辨析

        從客觀方面來看，行為人必須從事了非法吸收公眾存款的行為。最高人民法院的《解釋》羅列了10種情形，并加了一個兜底條款，對非法吸存的情形做了較為具體的界定。筆者認為，互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)通過P2P網(wǎng)貸平臺進行融資，其融資所得資金用于自身主營業(yè)務(wù)的生產(chǎn)經(jīng)營，且不存在資金轉(zhuǎn)移、隱匿等情形的，或者企業(yè)已經(jīng)制定出一套完整有效的還款方案，并沒有出現(xiàn)投資者擠兌的現(xiàn)象，則不應當認定為企業(yè)在客觀上有非法吸存的行為。

        3、利率市場化將倒逼制度改革

        非法吸收公眾存款罪的客體是國家金融管理秩序，《刑法》規(guī)定非法吸收公眾存款罪的目的就是保護國家金融管理秩序，防止任何人侵害國家法益，從而給社會帶來莫大危害。然而，隨著我國市場化改革的加快推進和不斷深入，利率市場化已經(jīng)成為未來我國市場化改革的一大趨勢。一旦利率實現(xiàn)市場化，那么我國現(xiàn)行的利率管制制度將會廢除，從而導致我國目前的金融管理秩序?qū)l(fā)生根本性的變革，那么非法吸收公眾存款罪的客體也將隨之產(chǎn)生重大變化，《刑法》所規(guī)定的非法吸收公眾存款罪也將進行調(diào)整。也就是說，利率市場化的推進會導致我國目前《刑法》的變動，就如同20世紀末的“流氓罪”隨著時代的變革而消亡的情景一樣。

        綜上所述，吸收公眾存款的行為是一種中性行為，法律應當在一定條件下將其合法化，而對于非法吸收公眾存款的行為，則應嚴厲打擊。●