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近日，最高人民檢察院與中國證監會聯合召開了題為“依法從嚴打擊證券違法犯罪，促進資本市場健康穩定發展”的新聞發布會，介紹了近年來證券犯罪檢察工作情況、證券行政執法動態，及下一步工作重點和方向。最高檢在會上還發布了第五十五批共4宗針對證券犯罪的指導性案例，就第一個案例，即“【檢例第219號】甲皮業有限公司、周某某等欺詐發行債券，馬某出具證明文件重大失實案，其不僅在于刑事追責，背后還有諸多故事和問題。本文結合參與和代理該案件的相關情況，結合案件背景，評析近幾年爆發的債券違約等引發的風險問題和處置方案，以供參考。
一、 指導案例背后的故事
債券作為企業融資的重要途徑之一，此前受到諸多企業的歡迎，特別是地產類企業，成為債券發行的主力軍。但近年來，隨著發行人經營環境和經營狀況的變化，其償債能力出現嚴重問題，同時由于內部現金流緊張，觸發交叉違約事件，逐步陷入債券危機。此前，債券持有人通常通過債券違約的方式向發行人追索，但此時發行人已陷入履行不能的困境，即便獲得司法支持，也難以實現債權回收，甚至因為某單個債券問題，引發全部債券提前到期，造成發行人無力解決或不愿解決，或者直接進入破產程序。
就指導案例的背景來看，其最初也是按照通常的處理方式，債券持有人以認購協議為基礎于2015年向仲裁委員會申請仲裁，也得到了仲裁委的支持，并于2016年7月做出裁決，但發行人無力清償債務，并且于2017年11月被法院正式裁定進入破產清算程序。此時，投資人關注到了在債券發行時起到重要作用的承銷商，并通過進一步梳理認為承銷商沒有盡到持續關注、信息披露和追加擔保等責任，導致債券持有人無法及時對發行人的經營情況和履行能力的重大變化等進行了解。而承銷商發現，發行人本身存在諸多財務造假的情形，隨即向公安機關報案，相關行為人陸續在2017年10月被抓捕到案。
后經上海一中院審理，于2019年2月做出刑事判決書，認定債券發行人、相關人員及參與造假的會計師（并非出具《審計報告》的會計師事務所的人員，系借用其名義）構成欺詐發行債券罪，出具并簽署不實審計報告的會計師構成出具證明文件重大失實罪。
刑事判決的做出仍未能解決債券持有人的損失彌補問題，但刑事判決對于《審計報告》造假情形的認定及對會計師的追責帶來了新的路徑——證券虛假陳述責任之訴。
接著，債券持有人以會計師事務所為被告，于2019年底向法院提起訴訟（下稱“本案”），要求其承擔100%連帶責任，最終經北京二中院一審、北京高院二審，均支持了債券持有人的訴請。
二、 本案風險處置中的主要爭議問題
該案中最大的爭議點在于私募債券能否作為適用對象。正如指導案例所述，該案所涉及的債券發行行為發生在2012-2013年，發生時間較早，適用1997年修訂的《刑法》，辯護人據此主張其不屬于欺詐發行債券罪中的“公司、企業債券”。實際上，2017年，證監會、公安部、最高檢、最高院專門就中小企業私募債發行人涉嫌欺詐發行是否追究刑事責任的問題（也就是刑法中欺詐發行債券罪中關于“公司債券”是否包括私募債的問題）召開了專題研討會，并達成一致意見，而后貴陽市中級人民法院判決了全國首例私募債欺詐發行案。此后，最高人民法院發布了《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀要》以及后續發布了《關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定》（2022）（下稱“新《虛假陳述解釋》”）。但仍有觀點認為私募債券不適用于該司法解釋，此次最高檢將本案作為指導性案例，彰顯了其對證券市場從嚴監管的態度，與證監會的監管態度一脈相承，并且，私募債的造假行為入刑更凸顯了民事追責的可行性。
另一方面，就中介機構的責任問題也存在較大的爭議，《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》（2003）（下稱“《原虛假陳述司法解釋》”）中對于起訴立案設置了行政處罰或刑事裁判的前置條件，這是由于2003年之時，證券類案件因專業性非常高，完全由法官來判定是否存在虛假陳述比較困難，且為了避免眾多投資人以虛假陳述為由大量提起訴訟造成人民法院訴累，故以專業機構（主要是證監部門）的行政處罰決定或司法機關的刑事裁判文書作為前置，以確定虛假陳述行為的成立。而本案中并無行政處罰，而對于刑事裁判的理解也存在諸多爭議，比如刑事判決中僅將發行人作為單位犯罪，而并未將會計師事務所作為單位犯罪，其是否能符合前置條件。雖然目前已取消該前置條件，但在無相關機構對財務造假行為予以認定的情況下，債券持有人的舉證壓力會非常大。而本案恰恰是基于刑事判決中對于《審計報告》不實的事實認定，明確了作為出具主體的中介機構存在明顯過錯，且基于其員工構成刑事犯罪，認定該中介機構承擔100%連帶責任。
三、 思考與應對
就指導案例中認定的罪名（欺詐發行債券罪），《刑法修正案（十一）》將其調整為“欺詐發行證券罪”，并根據《證券法》價格文件載體擴大為“招股說明書、認股書、公司、企業債券募集辦法等發行文件”。就債券的范圍，《刑法修正案（十一）》采用了《證券法》規定的范圍，而最高人民檢察院印發的《關于辦理財務造假犯罪案件有關問題的解答》（下稱“《解答》”）中進一步明確為“公司、企業依照法定程序發行、約定在一定期限還本付息的有價證券，既包括在交易所市場發行的債券，也包括在銀行間市場發行的債券”。這會引發幾乎各種類型的債券都可能涉刑，促使行政、刑事、民事程序的進一步協調和統一，比如以北京金融法院審理的首例銀行間市場債券虛假陳述案件為代表的該類型案件，就可能存在進一步涉刑的問題。
另外，隨著《解答》的發布，特別是指導案例中對于中介機構人員構成出具證明文件重大失實罪的認定，提供虛假證明文件罪和出具證明文件重大失實罪將成為中介機關的“緊箍咒”，但由于二者主觀方面的不同，其責任后果也存在差異。兩罪名最大的差異在于“行為人是否明知證明文件失實”，如明知則構成提供虛假證明文件罪。但實踐中，由于明知系行為人的主觀要件，其在具體案件中難以認定，需要結合客觀證據加以推定。實際上，我國刑法中的諸多罪名均設置了“明知”的要件，但通常也會通過司法解釋等對于可以推定“明知”的情形予以羅列，目前由于尚無對于該罪名“明知”的規定情形，需要個案分析。例如，在上海一中院審理的某會計師事務所有限責任公司浙江分所等的案件（上海首例出具證明文件重大失實罪案件）中，對于被告人楊某和陳某是否明知審計報告不屬實這一問題，二人供稱他們明知某公司未提供相關合同、詢征函、繳稅憑證等證明巨額賬外收入的基礎材料，但因審計任務緊、期限短等原因，在未要求補全和核實清楚相關材料的情況下匆忙出具了審計報告。依據《中國注冊會計師審計準則》的相關規定，對于上述情況審計人員應當出具保留意見或者否定審計報告，但在案其他證據難以印證兩人對審計報告虛假事項如股東決議會議系虛假等情況的明知，結合該公司的涉案人員否認雙方有任何利益輸送的情況，可按照存疑有利于被告人的原則，最終認定構成出具證明文件重大失實罪。
結合指導案例所反映的情況，近年來，隨著發行人債務問題的爆發，通過債券違約訴訟/仲裁的方式已難以解決投資人的債權回收，對債券投資人造成巨大損失，并可能將風險和損失延伸至債券投資人背后的投資人。而此時，過往被掩蓋的財務造假問題可能被發現，并進而將包括承銷商在內的諸多中介機構均列為責任主體，目前該類案件已逐步呈現行-刑-民的多維度追責體系，且由于發行人因無力清償債務可能進入破產程序，其又會存在證券法和破產法之間的交叉適用問題。基于此，對于債券投資人，在投資之初就要審慎評估發行人的資信狀況；在投后階段，加強對發行人情況的了解，強化受托管理人對發行人的信息披露管理，在債券兌付危機初露端倪時就及時采取措施；如發行人確已難以履行清償義務，也注意關注是否存在其他責任主體可以相應追責。但需要注意，私募債券的投資人通常為機構投資人，司法實踐中對于其自身是否盡到注意義務也會提出要求，并可能據此否定或減輕中介機構在虛假陳述案件中的責任。
滬公網安備 31010402007129號
