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【內容摘要】隨著《招標投標領域公平競爭審查規則》等新法規的出臺，公平競爭審查的格局似乎正發生變化。這些新規的實施意味著，公平競爭審查不再僅僅局限于市場監管總局的職責范圍內，而是開始涉及更廣泛的國家部門。這種變化和趨勢表明，為了確保市場競爭的公正性和透明度，中國正在采取更加集中和協調的政策措施，而對企業而言，充分熟悉并掌握審查規則，對后續開展招投標工作意義重大。
【關鍵詞】招標投標 公平審查 法律沿襲 標準對比 后續趨勢
2022年4月10日，《中共中央國務院關于加快建設全國統一大市場的意見》（以下簡稱：《指導意見》）發布，明確提出要加快建立全國統一的市場制度規則，打破地方保護和市場分割，打通制約經濟循環的關鍵堵點，加快建設高效規范、公平競爭、充分開放的全國統一大市場。意見把“強化市場基礎制度規則統一”作為首要任務，從產權保護、市場準入、公平競爭、社會信用等四方面提出統一要求。
2024年4月3日，《招標投標領域公平競爭審查規則》發布，并將自5月1日起實施。作為首部針對具體領域和行業性公平競爭審查的規章，《規則》提出了7方面共40多項審查標準，對招標投標領域的公平競爭審查標準、機制和監管等進行了細化與加強，包括禁止政策制定機關以不合理條件限制招標自主權、對經營主體提出地域性要求、在招標文件中設置排他性條款、采用不一致的信用評價標準和監管措施等。隨著《招標投標領域公平競爭審查規則》等新法規的出臺，公平競爭審查的格局正發生著深刻變化。
一、招投標市場規模巨大，是公平競爭審查的重點領域
隨著中國“放管服”改革的不斷深化，招標代理服務行業也經歷了重大變革。在改革之前，政府在招標代理服務行業中發揮主導作用，不僅制定了價格指導，還對招標代理機構的資質進行行政審批。這種政府導向的管理模式在一定程度上限制了行業的競爭，導致了效率不高的情況，甚至會影響后續全國統一大市場的建立。
根據中國采購與招標網調研顯示，我國每年的招標投標市場金額達到20萬億元左右，以2020年為例，政府采購規模出現了顯著增長，招標投標業務甚至成為企業收入的主要來源，政府采購規模上升主要的驅動因素是政府采購規模的不斷增加。政府采購是招投標行業的一個重要組成部分，政府需要采購各種貨物和服務來支持公共項目和基礎設施建設。
下圖顯示，從2015年至2023年，政府采購合同數量逐年上升（以公告年份為準），自2020年后大幅增加，截至2023年12月31日已達到150多萬件的規模。
圖：政府采購數據（截至2023年12月31日）
下圖按年份統計了中國各地區招投標數量的變化，從2010年至2022年8月整體呈現上升趨勢，并自2019年起增幅顯著，在2020年總數量達到最高1300多萬個。
圖：中國各地區招投標數據-按年份統計
（截至2022年8月）
二、公平競爭審查走入深水區
（一）公平競爭審查的法律沿襲
如下表所示，中國公平競爭審查制度自2015年起，經歷了政策探索、實施、細化、法制化和規范化的發展過程，通過細化審查標準、強化實施力度、鼓勵社會監督和第三方評估等內容，增強了制度透明度與公眾參與度；同時結合《反壟斷法》等法律修訂及新規的制定，進一步加強了制度的約束力和執行力。
（二）必須招標與政府采購的具體差異
1.必須招標的內容
根據國家發展和改革委員會令第16號《必須招標的工程項目規定》，必須招標的項目如下：
2.政府采購與招標投標的差異與聯系
《政府采購法》與《招標投標法》分別對應中國境內的政府采購行為和招標投標行為，而政府采購行為中又經常涉及招標投標行為。對于一個采購項目，其涉及的具體情形可能在《政府采購法》與《招標投標法》中均有規定，因此容易在實踐中產生混淆。
（1）“政府采購”與“招標投標”
根據《政府采購法》第二條規定，政府采購是指各級國家機關、事業單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。
政府采購行為和招標投標行為雖然在一定程度上有交集，但兩者的側重點和運作機制不同，在法律中有具體體現：《政府采購法》涵蓋了采購活動的全過程，側重于政府采購的效率和透明，提供了公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源、詢價以及競爭性磋商等靈活的方式選擇；《招標投標法》主要規范了招標文件的制作、投標、開標、評標等一系列過程，更注重招標投標的公平和合規，規定了公開招標、邀請招標兩種方式。
（2）“政府采購工程”的定義及范圍
政府采購不僅需要遵循《政府采購法》，還需要在一些情況下適用《招標投標法》及相關法規，這種交叉主要涉及到政府采購工程。
下表總結了有關“工程”的定義，這些法律法規共同明確了政府采購工程的范圍，有效預防在招標投標的各階段出現法律適用的不確定性，從而確保政府采購工程整個流程的公正性和透明度。
三、招標投標新規更加強化公平競爭審查的規制
《公平競爭審查制度實施細則》（國市監反壟規〔2021〕2號）十四條商品和要素自由流動標準中，規定了不得排斥或者限制外地經營者參加本地招標投標活動的六大標準，其中部分內容與《招標投標領域公平競爭審查規則》中規定的七大審查標準有所重合，同時七大標準在此基礎上對具體不得限制的情形等內容進行了細化補充，并進行了細化規制。下面表1對兩份文件標準進行了簡明對比，表2則是《招標投標領域公平競爭審查規則》七大審查標準的具體內容。
（一）新規與公平競爭制度的簡明對比
在招投標不得排斥外地經營者的6點標準中，列舉了有關資質資格、評審標準、地方性條件等內容，但不夠具體。新規中7大審查標準對此進行細化實化，并新增有關示范文件、定標權及保證金的內容。下表對兩份文件中的標準進行了對比，標紅部分為重合的內容：
表1:新規與公平競爭制度的簡明對比
（二）招標投標新規的七大標準具體內容
下表概括整理了《招標投標領域公平競爭審查規則》七大審查標準的具體規定，主要包括招標自主權、市場準入條件、示范文件、定標權、信用評價、監管服務措施和保證金等內容，政策制定機關不得針對這7個方面制定不合理的政策措施。
表2:七大標準具體內容
四、招標投標又將是企業合規的重要戰場
（一）政府監管將形成合圍之勢
目前，業界對公平競爭審查制度的功能和實施效果存在一定擔憂。這主要源于該制度的督導及執法者（主要是國家市場監督管理總局）在我國政府體系中的地位還不夠高，在很大程度上削弱了其執法的有效性和權威性。因此，盡管該審查制度最初旨在推動市場公平競爭，但實際效果尚未完全達到預期。這也說明，法律應有的規制力度和威懾效果未能充分顯現，限制了公平競爭審查制度的實際影響力和執行力。
然而，隨著《招標投標領域公平競爭審查規則》等新法規的出臺，公平競爭審查的格局正在改變、范圍將會擴大，未來絕不只是局限于市場監管總局的職責，而是開始覆蓋更廣泛的國家部門。這一變化預示著，中國正采取更集中和協調的政策措施來保障市場的公正和透明。通過多部門的參與和協作，有望顯著提升該制度的執法效率和影響力。這種協同效應不僅有助于強化法規的執行力度，還將增強市場監管的綜合效能，從而更有效地促進和維護公平競爭的市場環境。
1.公平競爭審查制度功能與作用日益凸顯且數額較大
下圖顯示，我國政府采購占全國財政支出比重總體穩定在10%左右，最高在2017年達到12.2%；占GDO比重穩定在3%至4%，最高在2018年達到4%。
圖：全國政府采購占財政支出和GDP比重
下圖對中國各地區招投標數據進行對比，顯示大量招投標項目集中在廣東、山東、河南及安徽等省份，其中廣東地區的規模最大，達到四百萬左右。
我國政府采購和各地區招投標項目的規模巨大，并將持續擴增。由于大規模的政府采購項目通常涉及巨額資金，所以公平競爭審查制度在招投標活動中扮演著重要角色，特別是在涉及大額政府采購或工程項目的招標過程中。因此，為確保各方面的利益得到平衡和保護，必然會對招投標過程的透明性和公正性提出更高要求。針對這一點，《招標投標領域公平競爭審查規則》新規將發揮關鍵作用，以達到“防止市場濫用、確保公平競爭并促進經濟效率”的目標。此外，新規也有助于防止政府在采購過程中的權力濫用，減少腐敗行為的發生。
2. 多政府部委和直屬局將參與其中
如下表所示，目前《招標投標領域公平競爭審查規則》的適用只涉及八個部門（國家發改委、工信部、住建部、交通運輸部、水利部、農業農村部、商務部、國家市場監督管理總局），而國務院共有26個組成部門。隨著未來涉及使用政府資金的項目增多，可以預見該新規將會覆蓋更多的部委和直屬局，即公平審查制度將逐步擴展至所有使用政府資金的部門。
當前第一階段實施公平審查新規的八個部門，將作為實施該制度的先導，為后續加入的國家部門提供寶貴參考。這種分階段實施的方法有助于確保制度有效性，同時也為調整和改進政策提供了空間。隨著公平審查制度的逐步推廣，以及實踐經驗的不斷完善，預計將有更多部委和直屬局開始實施這一制度，進而從整體的政府層面為市場營造更加公正、透明的競爭環境。
【注1】《公平競爭審查制度實施細則》規定，政策制定機關在制定市場準入和退出、產業發展、招商引資、招標投標、政府采購、經營行為規范、資質標準等涉及市場主體經濟活動的政策措施時，應當進行公平競爭審查，評估對市場競爭的影響，防止排除、限制市場競爭的行為。
【注2】《招標投標領域公平競爭審查規則》所稱公平競爭審查，是指政策制定機關對擬制定的招標投標領域涉及經營主體經濟活動的政策措施是否存在排除、限制競爭情形進行審查評估的活動。
2. 后續參與的國家部門位階越來越高，建立全國統一大市場進程在加快
公平競爭審查制度的目的是確保市場競爭的公正性，消除政策和行政行為對市場競爭的不當干預，這對于當前經濟發展形勢非常重要。公平競爭審查規則的落地，能夠有效消除地方保護和區域間的市場隔閡，符合“加快構建全國統一大市場”的重要目標，同時也將有力促進“內循環”和“雙循環”戰略的深入實施。通過公平審查制度的持續推行，市場環境的公平性將不斷提升，從而更好地激發市場主體的活力。此外，全面深化公平競爭審查還將促進法治建設和政府治理能力現代化，建立起更加透明、規范、高效、公平的市場環境，為實現高質量發展提供有力支撐。因此，加強和深化公平競爭審查制度，對于推進國家治理體系和治理能力現代化，實現經濟長期健康穩定發展具有重要意義。
（二）企業要“進可攻，退可守”
1.“進可攻”：全國統一大市場的建立，有利于企業的全國性布局與擴張
通過提升招投標領域的合規能力，企業可以實現快速擴張。對于原來因為地方保護而無法進入的地區和領域，在對招投標領域政策法規以及招投標文件進行深入研讀的基礎上，可以充分利用上述文本內容，依法提起相關的公平競爭審查。同時，企業也需要加強自身的合規建設，這對于企業實現全國布局發揮著至關重要的作用。一方面，企業需要評估地方政府提供的優惠政策是否符合公平競爭的原則，避免依賴可能被視為違反公平競爭審查制度的政策，防止因這些政策的廢止而影響企業的業務和市場策略。另一方面，合規并不僅限于遵守現有法律法規，還包括主動識別和評估潛在的市場風險和合規要求，企業應注意確保自身擴張計劃不會受到未來政策變動的負面影響。
從企業進行全國性布局的角度來看，全國統一大市場和公平審查制度的建立將帶來更多機遇和挑戰。在市場開拓方面，全國統一大市場使得企業能夠進入更廣闊的市場，帶來規模經濟效益，提升市場份額和競爭力。在成本效率方面，有利于去除地方保護壁壘，合理分配資源，降低物流和交易成本，提高整體運營效率。在風險分散方面，全國布局可以分散地域風險，降低單一市場或地區經濟波動對企業的影響。然而，全國性布局也會帶來潛在的合規風險和管理挑戰。不同地區的法律法規和市場環境不盡相同，因此企業需要不斷調整合規策略以應對復雜多變的法規要求；全國性布局可能導致管理難度增加，企業需要制定更精細的管理策略、構建更完善的管理系統來保持高效運營。
總之，對于全國性企業而言，通過加強合規建設和充分利用公平競爭審查制度，可以有效抓住全國統一大市場帶來的機遇，實現快速擴張。但同時，企業也需要面對合規和管理上的挑戰，平衡風險與機遇，確保可持續發展。
2. “退可守”：面對地區強勢企業，需鞏固自身、做足準備，以應對更激烈的市場競爭
當面對一些具有地區性優勢的大型企業時，企業需要在加強內部建設的同時，深入理解招投標領域的政策規定，摒棄過去依賴的“串標”或“圍標”等不公正的獲利手段。只有做足前期準備，才能在必要時通過充分利用優惠政策、準確解讀招投標文件來進行有效防御。
在具體實踐中，筆者目前跟進的一家重點上市企業向國家有關部委提起行政復議以及后續行政訴訟的案例，就是通過認真解讀招投標文件并全面、系統地論述如何從影響公平的角度進行認定，獲得了積極的反響。隨著相關政策文件的發布，預計未來將引發大量招投標爭議案件，企業對招標投標的公平競爭審查有更加清醒的認識，才能更好地提高企業的投標能力，從而促進企業的快速發展。
總之，在激烈的市場環境中，企業應通過提升自身經營能力與合規能力，而不是僅依賴外部優勢或不正當手段來保持競爭力。公平競爭審查制度要求企業更加透明和公正地參與市場競爭，不能依賴以前可能存在的市場不規范行為。從長期來看，企業必須適應這種制度要求，通過加強自身合規建設與核心競爭力，確保在市場上的穩固地位和利潤的持續增長。
本文撰寫鄧一格、王文俊亦有貢獻
滬公網安備 31010402007129號
