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近幾年，各路資金蜂擁投資至養老健康領域，其中不乏民營企業斥巨資在全國收購現成的養老和護理機構。在筆者近期承辦的收購案例中，最常見的便是收購民辦非企業單位類型的機構，也就是我們常稱之為“非營利性”的養老機構?？墒?，與一般的公司收購不同，民辦非企業機構礙于其特殊的法律屬性，不能適用最常見的股權或資產并購的方式來達成交易，因此給投資者帶來諸多困擾。而律師在代表收購方進行盡職調查和交易構架設計時，也需巧費心機地擺脫法律困境，確保交易安全。筆者試圖通過本文拋磚引玉，期冀民營資本投資民辦非企業機構的法律政策進一步放開。
何謂民辦非企業單位？
民辦非企業單位的法律定義是“企業事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦的,從事非營利性社會服務活動的社會組織”。而所謂非營利性社會組織，是指提供公益性社會服務、不以營利為目的、且盈余不在舉辦者及成員中分配的社會實體。民辦非企業單位的登記部門是民政部門隸屬的社會團體管理局登記處。
民辦非企業單位登記的經營實體廣泛存在于教育、衛生、文化、科技、體育、勞動、民政、社會中介服務、法律服務等社會生活領域。而在國內的養老和健康服務領域，社會福利性質的民辦非企業機構占據了絕大多數，造成這種現狀的原因主要和我國養老機構登記制度的歷史沿革密切相關。很長一段時期以來，我國沒有營利性登記的養老機構存在，民辦養老機構都是按照1999年頒布的《社會福利機構管理暫行辦法》設立，養老在很長一段時期內被認定為是一項非營利性的社會福利事業。
另一個民辦非企業養老機構普遍存在的重要原因是政府對非營利性養老機構在政策上有比較大的傾斜（而對營利性機構的扶持政策較少），主要體現在：對符合條件的民辦福利性、非營利性養老機構取得的收入，免征企業所得稅；民辦非營利性養老機構自用的房產、土地免征房產稅、城鎮土地使用稅；同時在新建床位補貼和有關行政事業性收費的減免方面的政策也明顯優于營利性機構。
目前，針對民辦非企業單位的法律制度并不是很多，其登記和管理基本還是在適用1998年國務院頒布的《民辦非企業單位登記管理暫行條例》、民政部的《民辦非企業單位登記管理暫行辦法》和一些地方實施細則。近期，由民政部和發改委等10部門聯合頒布的《關于鼓勵民間資本參與養老服務業發展的實施意見》也對民辦非營利性養老機構的定性作出了規定，主要概括如下：
一是民辦非營利性養老機構應當為捐資舉辦，機構享有對其資產的法人財產權，捐資人（舉辦者）不擁有對所捐贈財產的所有權；
二是民辦非營利性養老機構停辦后，應當依法進行清算，其剩余資產由民政部門負責統籌，以捐贈形式納入當地政府養老發展專項基金；
三是原始捐資有增值的，經養老機構決策機構同意并經審計符合規定的，可對捐資人（舉辦者）給予一次性獎勵。
不難看出，與營利性經營主體的商業登記不同，民辦非企業機構在投資者權益的實現上存在諸多局限性，而且最為關鍵的是，不同于公司股權可以進行商業化估值，開辦者對民辦非企業機構到底享有哪些權益在法律上尚存在爭議，這也最終導致了在權益轉讓層面出現諸多技術障礙。因此，這也引出了投資者并購民辦非企業養老機構時最為核心的一個問題———收購的標的到底是什么？
有待破解的難題
在一般的公司收購中，常見的法律途徑是股權收購和資產收購，但這兩者在收購民辦非企業養老機構時都不能適用。對于前者，因為民辦非企業養老機構設立時在民政部門的登記內容是名稱、住所、宗旨和業務范圍、法定代表人或者單位負責人、舉辦者、開辦資金、業務主管單位等，沒有“舉辦者權益”登記這一項，大多數地方的登記部門也不受理“舉辦者變更”的登記事項，以至于收購方希望通過變更舉辦者登記信息的方式來實現轉讓缺乏法律依據；而對于后者，由于舉辦者設立民辦非企業機構時出資的財產被視為捐贈，其對于機構的資產沒有處分權，因此通過收購養老機構資產在技術上也欠缺可行性。
因此，實務中一種變通的方式是通過轉讓舉辦者權益的方式來簽訂交易合同。但這也僅僅解決了交易架構設計的第一步，還有更棘手的幾個問題需要在收購交易中予以厘清：
?。ㄒ唬╆P于舉辦者權益
雖然上述10部委的實施意見中提到了出資者、捐贈者對養老機構的出資（捐贈）財產不享有所有權，但并非意味著舉辦者對機構實體不享有任何權益。目前，舉辦者權益在法律上尚沒有明確的定義，筆者較為認同的一種解釋是：舉辦者享有的是兼具人身性、財產性的權利與義務的綜合體，它是基于舉辦者的資格而享有的，包括推選決策機構決策人員以及參與重大事項的管理、獲得合理回報等一系列權利、義務的總稱。那么，這樣的分析是否有可操作的依據呢？很多情況下還得看各個地方的政策。以杭州市的政策為例，我們注意到2014年的一個文件（《杭州市人民政府辦公廳關于鼓勵社會力量興辦養老服務機構的實施意見》）中將民辦非營利性養老機構的定義為一項有限產權，產權歸養老機構，但也賦予了投資者相關權益，主要體現在：
1、非營利性社會辦養老機構在扣除舉辦成本、預留單位發展基金以及提取其他有關費用后，如當年仍有收支結余，經養老機構內部決策機構同意并經審計符合規定的，可以從收支結余中提取一定比例用于獎勵舉辦人，年獎勵總額不超過以舉辦人累積出資額為基數的同期銀行一年期貸款基準利率2倍利息額；
2、投入滿5年后，在保證不撤資、不影響法人財產穩定和不改變性質用途的前提下，出資人產（股）權份額經養老機構內部決策機構同意，可以轉讓、贈與；
3、非營利性社會辦養老機構經依法清算后，舉辦人可將依法清償相關債務后的剩余財產變現，收回原始出資，其資產增值部分變現后主要用于當地社會福利發展，并可對舉辦人給予一次性獎勵，獎勵總額不超過變現部分的10%。
由此，筆者傾向于將舉辦者的財產權益理解為一項受限的權益，鑒于民辦非企業機構“非營利”的特征，該等權益在轉讓時受到限制，轉讓后原出資者是否能收回成本并獲取收益在政策層面仍然不明確。
（二）轉讓合同的效力問題
如上文所述，舉辦者權益的轉讓是一項受限制的行為，那么如何確保轉讓合同的有效性成為了實務中一個難題。
首先，轉讓合同是否需要經過民政主管部門審批后生效？這一點在司法實踐中尚無先例。因此，我們只能參考與養老機構登記方式非常相似的民辦學校的舉辦權轉讓的相關規定?！睹褶k教育促進法》第54條就民辦學校舉辦者變更問題作了原則性規定，即“民辦學校舉辦者的變更，須由舉辦者提出，在進行財務清算后，經學校理事會或者董事會同意，報審批機關核準”。根據此規定，沒有經過上述內部決策和審批手續的民辦學校轉讓協議是無效的。雖然在民辦非企業養老機構的相關規定中沒有發現類似的規定，但在一些地方性文件中我們仍然可以揣摩出一些端倪。以北京為例，開辦者在申請建設非營利性養老機構時要簽署一份承諾書，其中有一項便是“未經批準將不擅自轉讓養老機構”。雖然承諾書帶有很強的行政監管目的，但也從另一個側面告訴我們：沒有經過民政主管部門同意的舉辦者權益轉讓協議的效力存在很大風險。
在實踐中，由于無論是養老機構的業務主管民政部門，還是民辦非企業機構的登記部門社會團體管理局登記處，都對基于舉辦者權益轉讓合同申請的舉辦者登記變更持保守的態度，因此想要通過行政審批和許可的方式順利完成變更登記在很多地方很難操作。如此導致出讓方和受讓方往往不得不通過私下簽訂協議并支付價款的方式完成收購交易，此種情形下交易合同本身的效力將會存在很大的不確定性，對收購方來講，風險非常大。
此外，不容忽視的一點是，養老機構的收購價格一般都遠遠高于舉辦者的原始投入，即便根據一些國家和地方規定，舉辦者可以在退出時以一次性獎勵的方式獲得一定的增值回報，但這也是需要經過一定的審計、清算手續后才能進行，并且對回報的金額也有一定的限制。對于收購方而言，由于其無法找到合理的依據向出讓方支付一筆較大的交易對價（從財務角度看，收購方的此項現金支出無法在資產負債表上換來長期股權投資資產），因此雙方往往通過其他變通的方式進行資金安排，如此操作對于收購方財務管理的合規性而言，無疑也存在非常大的隱患。
可能的對策
受制于現有的政策瓶頸，筆者認為要在目前的法律框架內找到一個十全十美的解決方案來規避收購民辦非企業養老機構過程中的合同效力和合法性風險是非常困難的。在政府進一步出臺政策支持民間資本以并購方式投資養老機構建設的相關政策前，我們建議投資者可以考慮通過以下幾個途徑盡可能地規避風險：
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這一方式是首先將民辦非企業養老機構通過改制變更為公司制，之后再由收購方以收購公司股權的方式完成收購。雖然目前此類案例很難見到，但是如果我們參考民辦非企業醫療機構近幾年的發展軌跡，我們可以發現不少民辦非企業醫療機構通過改制后成為了營利性商事主體，不但更好地對企業實行公司治理，適應市場經濟的規則，有些還成功走向了資本市場。所以，隨著養老服務市場的日益成熟，我們相信改制的案例也會逐漸增多。以下是一個醫療行業內的可供參考的典型案例：
早在2012年，金陵藥業股份有限公司、南京市鼓樓醫院與儀征南京醫科大學第三附屬醫院就開展合作事宜進行了多次商洽，擬對儀征南京醫科大學第三附屬醫院進行收購，從而使該院依托金陵藥業和鼓樓醫院的資金、技術支持，不斷提升醫療及管理水平，但前提是該院必須由民辦非企業單位轉為有限公司，從而實現股權收購。當時，作為全省第一家民辦非企業單位的轉企改制，在操作規范及操作流程上進行了積極的探索，最終實現了工商部門的登記注冊工作的四項突破：一是企業名稱的突破。尊從原南醫大三附院轉企改制的事實，允許企業在原有名稱的基礎上，直接加“儀征”及“有限公司”字樣，最大限度地保持了企業的延續性；二是出資方式的突破。允許企業出資人將改制前的凈資產進行評估后出資，保證了改制后凈資產的順利轉移；三是出資比例的突破。允許企業出資方式100%為凈資產，突破了新設立企業貨幣出資不得少于30%的規定（注，此為當時《公司法》的規定，現此項規定已取消）；四是辦理方式的突破。登記注冊部門前期介入協助企業設計改制方案，并全程指導改制企業進行股東合并和改制申請，為企業順利改制提供了堅實基礎。
?。ǘ﹨f議控制掌握經營管理權
無論是以何種形式簽訂的并購交易協議，收購方最終的目的是通過掌控養老機構的經營管理權，進而在某些方面取得商業利益。因此，交易雙方在達成交易后首先會就民非機構的決策機構和執行機構成員進行變更。通常，民辦非企業養老機構的最高決策機構是理事會，它是由舉辦者（包括出資者）、職工代表（由全體職工推舉產生）及有關單位（業務主管單位）推選產生。因此，收購方需第一時間將理事會成員變更為由其委派的人員，并由理事會決定是繼續留用原院長（即法定代表人/負責人），還是重新選聘新院長?？傊褚话愎竟蓹嗖①徶惺召彿綍兏聲?、監事會成員一樣，并購民辦非企業也有類似的操作。
但是，僅僅完成以上變更還是不保險的，因為正如我們上文提到的，舉辦權轉讓合同的效力風險依然存在，如果合同的效力一旦被推翻，收購方的控制權也將落空。因此，收購方在掌握機構的控制權后，需要進一步通過合理的協議安排，將養老機構不同層面的經營內容，委托由其控制的第三方公司管理。雖然類似的操作在非營利養老行業已不是什么秘密，很多投資者通過這樣的安排來獲得收益，但對于本文討論的收購交易而言，如此安排卻是保護收購方權益的良好途徑。由于通過合理的協議安排，養老機構作為權利主體，將其經營管理權轉移到第三方公司，因此即便并購交易協議（部分或全部）因故被認定無效或解除，經營權委托管理的協議安排仍舊有效。通過在該等協議中設定嚴密的違約責任和退出機制，收購方可以長期控制養老機構的經營管理權，以實現其收購的商業目的。
結 語
民辦非企業養老機構的并購交易已經越來越受到民間資本的關注，在現有法律制度不能很好地與市場需求匹配的情況下，如何通過創新并安全的交易安排來實現收購方和被收購方的商業目的，從而使更多資本進入到養老服務行業，進而提升行業的服務能力和管理水平，這可能是需要立法者和實踐者通過多年的努力才能完成的使命。●
滬公網安備 31010402007129號
