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《刑法修正案（九）》 的理論動向與實踐探索

第六屆博和法律論壇綜述

2015年第11期    作者: 張翠翠 隨魯輝    閱讀 9,119 次

2015年11月7日由上海博和律師事務所與上海市法學會刑法學研究會共同主辦的第六屆博和法律論壇成功召開。來自全國各地的200余位專家、學者、律師代表共同對《刑法修正案（九）》進行了全方位的理解、詮釋與評述，具有較大的理論與實踐意義。通過各位專家、學者的深入探討所形成的理論成果，必將進一步強化司法機關執法實踐的能力，進一步提升整個刑辯律師隊伍的專業化水平，進一步推動刑事司法改革與法律職業共同體的構建。本次論壇就以下論題展開了的研討。

 

一、貪污賄賂犯罪刑罰的變化及適用

《刑法修正案（九）》對貪污賄賂犯罪的刑罰適用做了較大的調整，貪污受賄犯罪定罪量刑的標準由具體的數額變為抽象的數額加情節。加重了對行賄犯罪的處罰力度，增加為利用影響力行賄罪，并規定單位可構成犯罪主體。但在理論界實務界爭議頗大的當屬貪污受賄犯罪新增加的終身監禁制度。

上海市長寧區檢察院職務犯罪預防科科長張士彬認為，終身監禁制度作為死緩的過渡措施，有其存在的價值和意義。這不僅反映了政府嚴懲腐敗的決心和魄力，更有利于實現寬嚴相濟的刑事政策，體現罪刑相適應的刑法原則，具有十分重要的意義。此外，他認為終身監禁制度存在的更大意義在于它可以警戒社會上的公職人員不再觸犯職務類犯罪，可以更加有效的預防貪污受賄犯罪的發生。

江蘇崇寧律師事務所趙麗娜律師補充到，《刑法修正案（九）》中引入終身監禁制度對懲治貪污腐敗之風是十分及時和必要的。終身監禁制度封堵了貪污受賄犯罪分子提前出獄的可能性，反映出我國嚴厲打擊腐敗犯罪的決心和勇氣，這將對貪腐分子形成強大的震懾。但該制度引入的進步意義還遠不限于此，該項制度引入刑罰體系，符合寬嚴相濟的刑事政策，有利于體現罪刑相適應的刑法原則，維護司法公正。

華東政法大學劉憲權教授則認為，要分析終身監禁制度的存在合理性與否，首先要認清它是不是一個執行方法？如果是一個執行方法的話，對貪污、受賄的相關人員，適用終身監禁是不是合適？比如說暴力犯罪，只要是行為人有力氣就可以實施相關的犯罪；而職務犯罪有其特殊性，行為人如果要實施職務類犯罪，最本質的前提是他必須要有一定的職務存在，如果剝奪了其職務身份，也就意味著行為人喪失了實施職務類犯罪的條件。相比職務類犯罪，對社會危害性更大的暴力犯罪設置終身監禁更有必要，職務類犯罪只需剝奪其職務，就可防止其再犯職務類犯罪的可能性，而無需動用終身監禁這樣的刑罰執行方法。

上海交通大學張紹謙教授同樣持質疑的態度，他認為終身監禁制度，對于打擊貪污受賄犯罪分子顯然有些過重。終身監禁雖然減緩了死刑的“不人道”，但不能從根本上解決貪污受賄罪的現狀，特別是不得減刑、假釋的終身監禁有違人道主義的要求。冗長的剝奪自由會導致很多不利的結果，包括長期的與社會隔絕、群居問題、失去人格、心理認同，長期監禁使囚犯失去責任感，增加對監獄的依賴，剝奪了他們通過良好的改造而重新回歸社會的權利。

 

 二、正確理解《刑法修正案（九）》的時間效力

《刑法修正案（九）》雖然已經正式實施，但是關于如何正確地理解和適用具體條文對于法律職業共同體中的每位成員，特別是刑事法官來講仍是一項重要的任務。2015年10月29日，最高人民法院公布了《最高人民法院關于〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉時間效力問題的解釋》，就2015年11月1日以后審理的刑事案件具體適用修正前后刑法的有關問題作出相關規定，該《解釋》于2015年10月19日最高人民法院審判委員會第1664次會議通過，將于今年11月1日起施行。但是除了該解釋中涉及到的內容外，關于刑修九溯及力的其他相關問題仍需引起注意。

所謂法律的溯及力，也稱法律溯及既往的效力，是指法律對其生效以前的事件和行為是否適用。如果適用就具有溯及力，如果不適用，該法就不具有溯及力。《刑法修正案（九）》增設了不少新罪名。一般來講，根據刑法從舊兼從輕的原則，對于2015年11月1日生效之前的行為，這些新罪名是不具有溯及力的，這一點毋庸置疑。但是，對于新罪行是否涉及溯及力的問題，需要大家注意。

針對該問題，上海市閔行區法院院長黃祥青認為：新罪行的表現形式包括三種，其一是沿用傳統的罪名，但是行為的表現形式是全新的；其二是因為犯罪主體的擴張而產生的新罪行；其三是新犯罪對象的擴張而產生的新罪行。以上所列幾種類型的新罪行的規定，是要遵循刑法適用的時間效力原則的，都不應當具有溯及力。“兩高”的相關《司法解釋》沒有寫入其中，故有必要給予特別關注。

黃院長進一步提到刑修九中關于“明示性的罪行規定”的問題，在《刑法修正案（九）》及之前的刑法修正案中，有一些罪行看起來是新的罪行規定，但是依據以往的法律條文也是可以處理的，這一部分在原來的法條文字中沒有明確表現出來的含攝性罪行，現在在修正案中明確予以表述，其實際作用是立法者提示加強對于此種危害行為的依法規制，這種情況不涉及新罪行，故也不涉及有無溯及力的問題。

同時，黃院長還補充到，對于相同行為罪名的修改，為了實現定罪的社會行為引導功能，應當適用新的罪名。對于處理諸如嫖宿幼女行為等跨法連續犯的問題，應當以按一罪認定，符合法律的規定及司法定罪原則。

 

三、律師執業的風險及權利保障

《刑法修正案（九）》關于“擾亂法庭秩序罪的”的修改曾一度引起社會各界的廣泛爭議。盡管說保障律師執業的權利受國家和社會各界的廣泛關注，但就目前的現狀看，律師的執業權利保障之路依舊任重而道遠。

中國社會科學院刑法研究室主任劉仁文教授認為，擾亂法庭罪條文的修改，實質上是社會上多種力量博弈的結果。不得不說，該條文或許會對律師的執業環境帶來一定的困擾，但總體上來說，它的利還是大于弊的。現在的立法一定程度上是在尋求最大的公約數進而反復的博弈，立法是一項公共決策，盡管它仍有一定的不合理之處，但任何的公平正義乃至民主都是一個循序漸進的過程。

上海第二中級人民法院黃柏青法官進一步講到，關于擾亂法庭罪的修改有其緊迫性和必要性。在司法實踐過程中，經常會遇到一些擾亂法庭秩序的情形，這不僅對庭審中的司法工作人員、訴訟參與人的人身安全造成威脅，更是對我國司法權威的一種蔑視，因此，需要出臺一定的措施加強對庭審秩序的保障。此外，擾亂法庭秩序更多是旁聽人員、當事人、被害人的家屬，針對法官、檢察官以及刑事辯護律師做出的，很少有律師公然擾亂法庭秩序，因此，該條文不能說是針對律師。這個條款里面被害的對象有一個主體叫訴訟參與人，而訴訟參與人本身就包含律師，不管是刑事的，或是民事的。

上海博和律師事務所王思維律師對此條款的修改則持質疑的態度，其認為，首先，《刑法修正案（九）》有關擾亂法庭秩序罪的修改，這當中的很多語義，我們尚不明確。何為侮辱、誹謗、威脅？這樣字眼在刑法當中許多處出現，是否能用其它罪的相同行為來套用擾庭罪的行為？比如“侮辱”是否可以等同于侮辱婦女罪中的“侮辱”？“誹謗”是否可以等同于誹謗罪中的“誹謗”？答案顯然是不行的。那么它們的真實意義是什么？這是一個亟待解決的問題。其次，擾庭罪的管轄問題是否要特別的規定？自《刑事訴訟法》出臺以后，律師偽訟罪的管轄終于從原辦案機關剝離出來了。如果說擾庭罪的管轄依然由原案件的辦案機關管轄是否有違程序正當的原則？最后，如果律師的不當行為，是由另外一個更加不當的行為引起，這該如何認定？以上三方面的問題如果不能較好的解決，律師在執業過程中勢必會有很多的擔憂。

關于如何加強律師的執業權利保障，江蘇省無錫市人民檢察院李樂平檢察長認為，律師的權利保障問題關乎社會各界對律師的態度，更關乎律師自身對其職業的態度，后者一定程度上更具意義。律師必須加強對自身的職業修養的塑造。首先，刑辯律師在刑事辯護中，要做到抓大放小、收放自如、點到為止。其次，刑辯律師要養成良好的刑事辯護的思維。承辦案件的時候，從多元的角度進行思考，只有在綜合思維的運用過程中才會得出一個綜合平衡的基本的判斷。再次，刑辯律師要養成良好的職業心態。刑辯律師保持一個相對平和的心態，是非常必要的。公訴也好，刑事審判也好，甚至是搞偵查都需要平和的心態。最后也是最重要的，就是律師的職業底線。律師一是要堅守自己的底線，以事實為依據，以法律為準繩，切實維護當事人的合法權益。二是要堅守對當事人的底線。不損害當事人的利益，不接受當事人不合理的請求等。三是要堅守對法庭的底線，不提交虛假證據，不指使當事人做偽證等。

 

四、互聯網金融的犯罪邊界

2014年被稱為互聯網金融的元年，自其產生到現在，這一行業已經取得了迅猛的發展。互聯網金融行業在經歷了開始一段時間的野蠻生長之后，隨著七月份央行等十部委聯合發布的《互聯網金融指導意見》的出臺，開始漸漸走上法治的軌道。因此，對互聯網金融的風險防控和法律監管成了現今亟需解決的問題。

北京市尚權律師事務所合伙人張青松指出刑法當中互聯網犯罪大概有三類，一種是以互聯網為工具的犯罪，比如說備受關注的在互聯網上散布謠言構成的尋釁滋事罪和侮辱誹謗罪等；第二種是以互聯網為對象的犯罪，比如切入計算機系統；第三種互聯網本身是否存在犯罪的問題，比如《刑法修正案（九）》增加的，拒不履行網絡安全義務的犯罪。為了使話題更加明確，主持人就將討論的點集中在對互聯網金融的風險防控和法律監管上。

上海市律師協會銀行業務研究委員會主任謝向陽律師認為，所謂的互聯網金融即指把互聯網作為一個工具，然后用于在互聯網上撮合各類金融交易的模式。它包括以下四個特征，其一是互聯網金融的工具具有創新性；其二是互聯網范圍廣、規模大；其三是互聯網金融的監管難度大；其四是互聯網金融公司建立清算、結算系統的成本較高，因而風險比較大。

華東政法大學融資租賃法律研究中心主任莊建偉教授補充到，現在像支付寶、第三方支付平臺等互聯網金融業務形成的法律關系是多層次多層面的，要想達到觸犯刑事責任需要達到情節嚴重的程度，因此在討論到涉及的刑事責任之前首先應當明確互聯網金融的民事法律關系。

第一個方面是委托代理關系，尤其是第三方支付，相當于一個雙方委托，雙方代理的關系，這種雙方代理不會坑害哪一方的利益，僅僅只是一個對貨物的監控；第二個方面是保管關系，互聯網金融說白了是一個非金融機構，客戶將錢付給第三方支付公司后并不會馬上付出去，交易一般是三到四天，這段時間內公司和客戶之間就形成了一個保管關系；第三個方面是擔保關系，第三方支付平臺為客戶的資金起到擔保的作用。

對于互聯網金融可能觸碰的刑事風險，謝向陽律師提到其最可能觸犯的刑事風險就是集資類的刑事犯罪。華東政法大學的楊興培教授談到，不管互聯網怎么樣的發展，實際上互聯網所有的東西都是人類，或者說都是現實世界的建設的新的平臺，互聯網所有犯罪都是互聯網之外現實世界當中的犯罪。至于互聯網金融的犯罪邊界問題，現在還不是很清楚。但是不管罪與非罪的邊界在哪，我們在進行刑法評價的時候一定要堅持一個原則，那就是規范在前，價值隨后。

楊興培教授還強調，刑法的評價一定要堅持二次違法性的原則，在前置性法律缺失的時候就不要上升到刑法當中。中國法制的基礎不在于刑法，而在于前置性法律，如果人人遵守前置性法律，中國的犯罪就不應該那么多。今天討論互聯網金融犯罪的邊界，換個角度我們應該討論民法的邊界，哪些問題民法解決不了了，我們再動用刑法予以解決，這才是真正的犯罪邊界。

 

五、死刑存廢的立法動向

每次刑法的修正，關于死刑存廢的立法動向總能成為熱點問題。我國原來刑法當中存在68個罪名的死刑，《刑法修正案（八）》廢除了13個，而此次《刑法修正案（九）》又廢除了9個罪名的死刑，這樣的一種立法動向被很多專家稱為是刑修九最大的一個亮點。

華東政法大學劉憲權教授認為，《刑法修正案（九）》當中最大的一個亮點就是廢除了9個罪名的死刑，為什么稱之為亮點？因為我們原來刑法當中有68個罪名死刑，《刑法修正案（八）》廢除了其中的13個，現在又廢除了其中的9個，這么短的時間當中，我們連續地進行廢除，這是一種發展的趨勢。”劉教授還提到：“這次9個廢除死刑的罪名當中有三個走私犯罪、兩個金融犯罪、兩個賣淫犯罪、兩個經濟犯罪。特別是在金融犯罪當中，原來金融犯罪中，有5個罪名有死刑，《刑法修正案（八）》之后保留了偽造貨幣和集資詐騙罪的死刑，這次把偽造貨幣和集資詐騙罪的死刑一起廢除了，這樣一來在金融犯罪的這個領域現在沒有死刑了。我想這個是具有劃時代意義的，顯然是一個亮點。”

中國社會科學院法學研究所研究員劉仁文補充到，本次《刑法修正案（九）》落實三中全會關于逐步減少死刑適用罪名的精神，這次繼續縮減死刑。除了廢除9個死刑罪名以外。還對一些罪名判處死刑的條件進行了限制，例如綁架罪的絕對死刑改為相對死刑，可以在無期徒刑和死刑之間選擇；對死緩，如果在死緩考驗期內有故意犯罪的，改為死刑立即執行的條件做了限定，那就是說要情節嚴重的，如果情節不嚴重的，即使有故意犯罪，也不執行死刑，而是繼續進行死緩的考驗等等。

華東政法大學功勛教授蘇惠漁對此也持相同的態度，他指出，《刑法修正案（九）》又廢除了9個罪名的死刑，我們國家關于死刑的問題肯定是減少再減少，直至消失。同樣在死刑適用方面，應當慎用死刑，立法上設立更加嚴格的條件。這樣的一種立法趨勢總體是進步的。

《刑法修正案（九）》第四十四條增加了對犯貪污賄賂的犯罪人判處終身監禁的規定，對于這樣的規定，上海市虹口區人民檢察院專職檢察委員會委員張建提出終生監禁的設置是死刑的一種替代措施。對于這個問題，上海博和律師事務所高級合伙人傅建平認為，這樣的一種制度設計存在一定刑法邏輯的矛盾，如果終身監禁是一種刑罰執行方式的話，那么只能在犯罪人執行之后才能決定，而根據法條的規定，法官在庭審判決的時候就能夠判處犯罪人終身監禁，顯然不符邏輯。

 

六、強化人權保障，加強對公民人身權利的保護

此次修正案最突出的亮點就是，進一步強化對人權的保障、加強對公民人身權利的保護。包括廢除嫖宿幼女罪、擴大猥褻婦女的適用范圍、對于收買被拐賣的婦女兒童的行為一律入罪、增加對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負有監護、看護職責的人虐待被監護、看護的人，情節惡劣的，追究刑事責任的規定等等，可以說這些立法有很大的意義。但這些規定是否能真正實現其積極的意義，同樣是見仁見智。

中國社會科學院刑法研究室主任劉仁文教授認為，一方面，這次對虐待罪從家庭成員擴大到養老院，加強了對弱勢群體的保護。虐待罪從所謂的自訴案件，改為如果被害人殘疾或者在家里沒有辦法告訴，國家公權力可以幫助介入。這種時候刑法上的親告罪和刑訴法上的自訴罪恐怕不是一個含義，當初設定這個罪的本意是家庭內部矛盾，盡量少去干預，這是立法的本意。另一方面，廢除嫖宿幼女罪，把猥褻婦女罪，改為猥褻他人罪等等許多領域，包括收買被拐賣的兒童、婦女，加大打擊力度，這個都是對公民人身權利加大保護力度。此次刑法修正案（九）將猥褻婦女罪，改為猥褻他人罪，應該是啟動了刑法對性別平等保護的開端，包括強奸罪在內，將來應該是男女平等規制，對于女性的過度保護本身是一種歧視，這是國際公約都可以推斷出這個結論的，現在性別也不是簡單的男性、女性了，有的是跨性別的，比如變性人等等，這個在人格上應該是受到同等保護。

華東政法大學劉憲權教授則持不同看法，其提出嫖宿幼女罪的廢除，最起碼說明了一個立法的趨向。我們原來叫性保守時代，現在顯然不能叫性開放時代，但是性觀念應遠遠開放于之前的性保守時代。在現代社會環境當中，我們對性權利的保護、對侵害性權利的行為的打擊，無論如何是不應該高于原來的。但是我們現在這次《刑法修正案》當中對性權利的保護特別突出，這個跟社會的發展，跟時代的背景是不相吻合的。我們在性相對保守的年代規定了嫖宿幼女罪，在性相對自由和開放度比較高的年代廢除了嫖宿幼女罪，這個跟社會的發展是否一致值得大家思考。劉憲權教授進一步講到，猥褻婦女，改成猥褻他人并不是特別的合理。一般在強迫情況下，很難達到猥褻男性。但不排除可能有個別偶然的案例，但我們的法律是不可能針對特殊的、個別偶然的情況而立法的。因此將他人的范圍擴大到男性有待商榷。

 

七、民意、輿論對刑事立法、司法的影響

縱觀《刑法修正案（九）》，我們可以看到，立法者本著堅持問題的導向，從我國國情出發，針對實踐中出現的新情況、新問題，及時地對刑法作出了調整，以適應維護國家安全和社會穩定的需要。這種適用社會新需要的立法模式，很大程度上滿足了社會大眾的心理需求，但刑法作為與民眾的生命、自由、財產關系最密切的法律，如果社會一出現新問題、新情況都要對刑法作出修改，是否合理？

就此，華東政法大學劉憲權教授指出，我們所有的立法都是聽取人民的意見。民意在我們的立法當中得到了充分的體現。但是無論如何，在我們現在這個社會當中，如果過度受到輿論的影響，這種立法不可能是科學的，因為民意本身具有易操作性、不確定性，容易帶有情緒性。我們的立法是需要冷靜、需要慎重的，如果受到情緒化很大的民意的過度影響，這個立法出來肯定就是情緒化的，這個是毋庸置疑的。從這個角度來講的話，如果我們以容易被操縱，帶有情緒化的東西作為立法的基礎的話，是不可取的。所以無論如何，對民意的吸收還是要經過我們的消化，特別是對民意中好幾次的、過度的、堅持不懈的干涉，我們更要慎重對待。

劉憲權教授進一步講到，一定要戒除“刑事萬能”的思想。從立法和司法角度看，刑事絕對不能過度地干涉某些不該干涉的領域。而且進入某一個新的領域前一定要慎重，要考慮到這種領域當中本身具有的特征。例如在性權利保護當中，我們在當今社會中對性權利的保護不斷地加大力度，這與社會發展是不平衡的。所以有學者提出把賣淫、嫖娼也規定為犯罪，本身就是強烈的“刑事萬能”思想的體現。

中國社會科學院刑法研究室主任劉仁文教授也認為，刑法應當保持謙抑。他講到，怎樣捍衛我們刑法學多少年以來形成的一些基本的公理，那就是刑法要謙抑，刑法只有在其它的部門法沒有辦法保障的情況下，才能作為最后一道社會防線對其進行規制。其實目前社會上出現的很多新情況、新問題，一定程度上通過完善前置部門法的處罰方式就可以對其較為有效的規制，只因出于打擊犯罪、嚴懲符合社會大眾心理的犯罪行為的需求，才將此類行為納入到刑法的評價范圍。這在某種程度上有種輿論綁架司法的含義。

 

八、其他相關問題

（一）《刑法修正案（九）》增加對襲警行為的從重處罰的條款

針對這個問題，江蘇省無錫市人民檢察院常務副檢察長李樂平認為，襲警行為從重處罰是應該的，這是一個觸碰到底線的問題。如果一個公民在警察開警車、出示警官證執法的時候，公然藐視他，那他還有什么事不敢做？所以對暴力襲警的行為從重處罰是非常有必要的。

劉憲權教授對此卻持有不同的看法，他認為，對襲警行為的從重處罰毫無疑問是受民意影響的結果，也是受相關部門強烈要求的影響。這個問題已經提了很長時間，一直沒有納入，這次還是納入了。但是，如果對警察進行襲擊，我們可以從重處罰，那么對其他的法官、檢察官進行襲擊，是不是也應該從重處罰？這個很值得研究。

（二）《刑法修正案（九）》對網絡平臺經營者犯罪化處罰的問題

本次刑法修正案對網絡犯罪的處罰做了相應的調整，比較重要的一點就是對中性經營行為進行犯罪化處理。針對這一問題，劉仁文教授指出，在現實生活中，針對中立行為，只要沒有預先的共謀，沒有勾結，沒有共同犯罪，這種情況下刑法是不作為犯罪處理的。但是在網絡世界不一樣，網絡服務商如果明知道他人利用網絡犯罪，還為其提供了技術的平臺服務，或者有關的服務。那就應當做犯罪處理，即使沒有勾結，也沒有利益上的分享，但是同樣應當構成犯罪。

劉憲權教授則認為，對中性經營行為人，為了盈利、經營實際當中做了一些東西，這個東西里面出現了一些不好的東西，比如在廣告中帶出了一些淫穢的東西。這種情況，它本身有一個監管的途徑。這個監管是不是應當納入到刑法的范疇里面，是很值得研究。

（三）關于《刑法修正案（九）》的正確解釋

正確的解釋法律對于司法裁判的質量與水平影響很大。刑修九修改幅度大、內容多，勢必會帶來繁重的法律解釋任務。如何正確的解釋法律？針對該問題，上海市閔行區人民法院院長黃祥青談到三點個人看法：第一點，關于解釋的基本立場，黃院長認為基于刑法所涉公民權利重大。國家司法資源配置有足夠的保障，應當堅持實質合理主義的刑法解釋立場；第二點，關于解釋的主體，黃院長認為任何一個有良知的司法者都應該對于自己適用的法律作出內心確認的實質合理解釋；第三點，關于解釋的方法，每個解釋方法的適用條件尚需細致研究以形成共識，以達到真正使司法的公正性在每一個具體案件中得到實現。●

 （作者單位：上海博和律師事務所）