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（本文由上海律協勞動法研究委員會上傳并推薦）
【摘要】IPO和RM作為上市的兩種方式都是餐飲類企業迅速擴大規模融資擴張的途徑，中國是一個餐飲消費大國，民以食為天餐飲市場的估值超過每年2萬個億，還在以超過GDP近2倍的速率持續增長。作為國內上市融資平臺的A股至今僅有3只名符其實的餐飲類股票，巨大的市場作為代表的A股數量如此之少至今甚至無法形成板塊也堪稱怪圈。綜其難以上市的因素，恐怕員工與企業在勞動關系的規范和合規方面也是重要因素。為加快餐飲企業上市融資的節奏，有必要從企業特性方面對勞動法相關問題進一步探討，這不僅僅是公司法律師需要考慮的問題，更是勞動法律師的工作方向。
【關鍵字】餐飲企業上市 IPO RM 上市披露 員工關系
一、引言
最近，沉寂多年的俏江南事件又變得引人矚目起來，緣于近來，張蘭被私募大佬CVC“踢出”俏江南董事會后聲稱“將對CVC采取新的法律訴訟行動”。
俏江南作為中國傳統餐飲業擁抱資本的一個典型樣本，曾幾何時是無數媒體聚焦的熱點，俏江南的系列資本運作和網點的迅速擴張也成為餐飲連鎖企業成功借助資本力量快速搶灘的成功案例。豬不僅會飛，借助風還會飛得很好，何況俏江南不是豬。故事的開始讓資本充滿了魔力，仿佛資本就是一根點石成金的魔棒。但最終的結局卻讓人扼腕，其背后的故事一直不為外人道，直到張蘭被CVC踢出局，背后的故事才浮出水面。張蘭的俏江南從A股敗北到搶灘港交所折戟，其中機遇不佳也有其內在因素。
業內人士說，證監會對餐飲行業的特點抱有一種“成見”，即餐飲行業透明度不高，在營銷 http://auto.ifeng.com/news/marketing/過程中沒有令人信服的、科學的財務系統，銷售額營業額等彈性很大，沒有有效的機制來監控。之前，餐飲企業上市很難通過，主要受限于幾方面：
其一是價值導向，高端餐飲企業在現有國情下多為公款消費，鼓勵這種企業上市的指導方向存疑，監管層將會承受一定的社會壓力，而當時俏江南也正是部分由于該原因受挫；其二是規范的問題，很多大眾化的餐飲企業受限于企業成本收入無法量化，企業治理也不規范。
很多餐飲公司的采購主要渠道來自于不規范的小企業、個體工商戶甚至于田間地頭的農民、小商販，存在大量現金交易，無法提供發票。而餐飲企業的銷售終端面對的又是成千上萬的普通老百姓，不一定都索要發票，存在著大量的現金支付。兩個方面導致餐飲企業的成本、收入、盈利狀況均無法確切說明，即使有說明也沒有切實可靠的證據予以支撐，這樣令投資者無法信服，沒有有足夠的保障很難引起投資沖動，盈利造假的成本很低。還有就是歷史欠賬嚴重。特別是勞動管理方面，餐飲企業員工的流動性大，用工不規范，員工加班加點嚴重且經常沒有加班費，“四金”保障不健全且長期拖欠。如果餐飲企業要達到上市的相關財務指標，就必須對過去三年的經營狀況進行追溯，這就意味著餐飲企業要拿出一大塊資金補窟窿，包括補稅，這勢必造成餐飲企業嚴重的負擔，這也是為什么有些餐飲企業一直無法上市的原因。但是有統計數據顯示，目前我國現有各類餐飲飯店有500多萬家，年營業額超過20000億元，近幾年一直保持高達15%-17%的復合增長率，增長速度遠遠超過GDP http://app.finance.ifeng.com/data/mac/year_idx.php?type=001&symbol=00102的增長率，餐飲業巨大的市場容量和行業的成長性被一致看好。目前仍存A股的餐飲類企業只有區區3家即西安飲食（000721）、全聚德（002186）、華天酒店（000428）。餐飲業是長盛不衰幾千年的行業，雖然沒有新興行業那么多誘人的前景、動人的故事，但其穩定的市場、豐沛的現金流、巨大的勞動力容量是實實在在的，使其無法不令監管層和市場各路資本矚目。那么如何解決餐飲類企業上市中的勞動法問題，就有其重要的社會意義和經濟效益。
根據2012年證監會公布了《關于餐飲等生活服務類公司首次公開發行股票并上市信息披露指引（試行）》的規定的內容，第七條要求IPO餐飲企業發行人應就員工及其社會保障情況進行如下披露：
a、發行人應披露報告期內各直營店聘用員工的數量及薪酬，社會保險、住房公積金的繳納情況；
b、報告期各期的員工流失率，特別是店長、廚師、中層管理人員的流失率；發行人針對核心員工實 施的激勵計劃，員工培訓及人才儲備計劃。
因此，人事勞動管理以及法律問題的規范是企業發行上市前亟待解決的問題。從勞動法律師的角度看，餐飲類企業的勞動管理問題，其實是粗曠經濟模式和企業經營模式轉型的典型綜合癥，由于餐飲企業從業人員文化程度普遍低于其它行業，對規范勞動關系的法律規定更加缺乏了解，對明晰勞動關系細化勞動權益普遍缺乏動力，至于對員工的勞動保障和養老保障等問題更加漠視。不客氣的講，餐飲行業還是至今為數不多勞動關系管理混亂的行業之一。因此，筆者對餐飲企業上市發行披露中涉及的一些特殊的勞動問題試著做一些歸納和探討：
一、歷年欠繳社保費如何補繳：
按照《社會保險法》第五十八條規定用人單位應當自用工之日起三十日內為其職工向社會保險經辦機構申請辦理社會保險登記。未辦理社會保險登記的，由社會保險經辦機構核定其應當繳納的社會保險費。《社會保險費征繳暫行條例》第十三條規定繳費單位未按規定繳納和代扣代繳社會保險費的，由勞動保障行政部門或者稅務機關責令限期繳納；逾期仍不繳納的，除補繳欠繳數額外，從欠繳之日起，按日加收千分之二的滯納金。滯納金并入社會保險基金。由于《社會保險費征繳暫行條例》是由國務院第13次常務會議于1999年1月14日通過，1999年1月22日國務院令第259號發布施行的。到目前為止，滯納金收取比例各地有所調整，例如北京地區此項收費比例為萬分之五。而根據《社會保險法》的規定，繳納社會保險費是用人單位的法定義務，因此補繳社會保險產生的滯納金的個人部分也不應當由員工承擔，而應該有用人單位一并承擔。
此外，按照國務院《社會保險費征繳暫行條例》第二十三條規定，繳費單位未按照規定辦理社會保險登記、變更登記或者注銷登記，或者未按照規定申報應繳納的社會保險費數額的，由勞動保障行政部門責令限期改正；情節嚴重的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員可以處1000元以上5000元以下的罰款；情節特別嚴重的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員可以處5000元以上10000元以下的罰款。你可以向當地勞動部門的勞動監察大隊舉報，由勞動監察隊依法進行處罰。《條例》第二十四條規定，繳費單位違反有關財務、會計、統計的法律、行政法規和國家有關規定，偽造、變造、故意毀滅有關帳冊、材料，或者不記帳冊，致使社會保險繳費基數無法確定的，除依照有關法律、行政法規的規定給予行政處罰、紀律處分、刑事處罰外，依照《條例》第九條的規定征繳；延遲繳納的，由勞動保障行政部門或者社保經辦機構依照《條例》第十三條的規定，除補繳相應社會保險費之外加收滯納金，并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處5000元以上20000元以下的罰款。補繳社會保險費的情況下，用人單位承擔的費用應當為正常應當繳納的社會保險費單位負擔部分和社會保險費遲滯繳納產生的滯納金（包括單位部分和個人部分）以及相應行政處罰罰款。
由于餐飲企業人員流動性大，很多僅僅工作一年的員工，過完年就不會回來，甚至很多情況下這種期間只有幾個月。因此，補繳社會保險的難度非常大。這就需要餐飲企業在錄用員工時就盡量避免欠繳社會保險費，對員工的信息加強管理，建立書面的員工檔案，在需要補繳或者規范時提供操作性。
二、上市前股權激勵方案職工股的勞動法問題：
餐飲業IPO公司在上市前，往往在歷年的經營中會對一部分員工實施股權激勵方案。激勵對象一般是核心員工，這類員工可分為管理類核心、技術類核心、市場類核心，崗位一般是高級行政管理人員、總廚和主廚等高級廚師、菜品設計人員、推廣部門主管和核心成員，這類核心員工一般占到公司員工總數的20%，是餐飲企業的核心競爭力，對企業的穩定和發展起到至關重要的作用。通過特定的安排讓公司核心員工獲得一定數量的股權，以更好地調動公司核心員工的積極性及創造性，完善公司營運管理，使核心員工與公司利益共享、風險共擔，為公司上市、更好發展打下良好的基礎。
根據以往IPO上市公司的信息披露，上市前員工股權激勵的安排方式有這幾種：自然人直接持股、通過特殊設立的公司間接持股、通過合伙企業持股。在上市前實施股權激勵，應當注意如下幾點：
1、職工持股主體資格需要通過合理制度安排，由于上市后職工股一般都有很大幅度的漲幅，因此職工股完全符合《勞動合同法》第四條的規定情形。《勞動合同法》第四條的規定，用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。 因此，制度規定職工股資格時應遵循如下步驟：
| 召開職工代表大會或者全體職工討論 |
| 聽取職工代表或者職工提出方案和意見，形成反饋意見或方案 |
| 在討論、提出意見和方案的基礎上，用人單位與工會或職工代表協商 |
| 根據公司章程和內部管理決策程序，通過規章制度 |
勞動規章制度的公示程序應遵循如下方式之一：采用公告方式告知職工或采用直接告知職工。通常有以下幾種具體做法：
a、在公司內部網絡系統公告或電子郵件告知并保存備查；
b、在公司公示欄或窗口張貼告示并留下照片影印件；
c、作為勞動合同的附件之一，在勞動合同簽訂時一同簽署；
d、向每一個職工發放并簽收；
e、組織職工進行規章制度培訓并考試。
在實踐中，可以根據用人單位的實際情況，綜合應用前述的多種方式。
2、無論通過受讓舊股還是通過增資控股獲得新增職工股，需要首先確保職工持股權益清晰明確。股權明晰的一般參考標準是資金來源合法、股權轉讓款、出資款實際到位。在此，企業可以采取核心職工現金購買、分紅權激勵和期權激勵的方式完成股權轉讓。在此，需要注意的，在職工持股安排中，對其權益變動、持股職工的權利和義務進行具體規定、特別是限制，需要慎重，例如包括職工持股的范圍、人數、員工離職后股權的轉讓以及生效條件等。職工離職后職工股的安排應根據不同情況采取不同方法，
其一，對于合同期滿、法定退休等正常的離職情況，已實現的激勵成果歸激勵對象所有，未實現部分則由企業收回。若激勵對象離開企業后還會在一定程度上影響企業的經營業績，則未實現部分也可予以保留，以激勵其能繼續關注公司的發展；其二，對于辭職、辭退等非正常退出情況，除了未實現部分自動作廢之外，已實現部分的收益可適度打折處理。需要指出的是，對于辭退職工的安排應嚴格按照過失性解除勞動合同和非過失性解除勞動合同的規定處理。根據《勞動合同法》的規定，過失性解除勞動合同主要有以下情形：
a、以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；
b、在試用期間被證明不符合錄用條件的；
c、嚴重違反用人單位的規章制度的；
d、嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；
e、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；
f、被依法追究刑事責任的。
此外，非過失性解除勞動合同的情形有：
a、勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；
b、勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；
c、勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。
在確定股權激勵方案后，與激勵對象簽署股權授予協議是一個不可或缺的環節。股權授予協議可以單獨簽訂，但由于股權激勵協議的對象是特定的，是基于企業職工的特殊身份，因此股權授予協議也可以看作是勞動合同的補充。
三、借殼上市RM方式中的勞動問題：
誠然，餐飲企業目前IPO的難度較大，由于政策層面的不確定性，采取借殼上市繞開目前嚴格的IPO審查制度也不失為一種更具操作性的上市方案。通過把資產注入一間市值較低的已上市公司（殼，Shell），得到該公司一定程度的控股權，利用其上市公司地位，使母公司的資產得以上市。餐飲企業形成快速擴張的規模效應，需要大量的資本助推規模。目前餐飲市場盈利能力強的餐飲企業多是實行連鎖化經營。而餐飲企業實現連鎖化需要大量的經營場地和人力資源，相比其他行業，餐飲企業需要更多的前期資金投入。與一般企業相比，上市公司最大的優勢是能在證券市場上大規模籌集資金，以此促進公司規模的快速增長。因此，上市公司的上市資格已成為一種“稀有資源”。雖然近段時間證監會主席肖鋼在2016年全國證券期貨監管工作會議表示，要研究制定股票發行審核制向注冊制轉變的改革制度規則，但是無論如何，A股市場中短期注冊制不可能替代審核制，而一些上市公司的殼資源仍然是亟待上市融資的企業的上市捷徑。
在企業借殼上市的過程中，由于需要并購上市企業，不同企業的部門和崗位不可避免的會產生一定程度的重合，處于重合部位的在崗職工會產生一系列的勞動問題需要厘清。
1、重合崗位的員工不同意解除勞動合同：
根據《勞動合同法》第四十條之規定，勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。
首先，關于對“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化”的理解。目前，沒有相關的勞動法律法規 http://www.66law.cn/tiaoli/對“客觀情況”作出明確規定，已廢止的《關于中華人民共和國勞動法 http://www.66law.cn/tiaoli/2.aspx若干條文的說明》（勞辦發【1994】289號）中的解釋，“客觀情況”是指“發生不可抗力或者出現致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業遷移、被兼并、企業資產轉換等”。由此可推測，客觀情況就是指不以人的意志為轉移，客觀存在的實質上的變化。可以從平衡用人單位自主用工權與勞動者合法權益的角度判斷：第一，這種變化是訂立合同時是雙方當事人不可預見的；第二，這種變化不可歸責于雙方當事人，當事人對于變化的出現沒有主觀過錯；第三，該客觀情況變化已導致勞動合同全部或部分無法履行，如果繼續強行按原合同履行，將妨害企業用工自主權，也不符合人力資源的用工規律。
其次，對“用人單位與勞動者進行協商，未能就變更勞動合同達成協議”的理解。就協商變更勞動合同的范圍而言，法律并沒有限制性的規定，處理調整崗位外，還包括對工資、工作時間、工作內容等的變更，需要強調的是，這種協商必須是在平等的基礎上進行有效協商，用人單位不得利用其優勢地位進行惡意磋商。表現在實務操作中，要求用人單位提出的變更勞動合同的內容應當具有合理性，不得隨意變更，比如，將勞動者的工作崗位調整至其完全不熟悉的領域，大幅降低勞動者的職位或勞動報酬等。
2、勞動合同承繼和工齡延續問題：
依據《勞動合同法》第34條之規定： “用人單位發生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續有效，勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續履行”。在原有企業整體合并至新企業時，如事實是企業合并，原則上存續的企業需承繼需注銷企業的所有勞動合同權利和義務，并承繼系自然承繼，無需履行勞動合同變更手續，亦無需支付任何補償，被合并企業的員工的工齡應合并年限計算。此外根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第五條規定，勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經濟補償，勞動者依照勞動合同法第三十八條規定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，用人單位應支付經濟補償金。
3、集體勞動合同問題：
《勞動合同法》第34條之規定： “用人單位發生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續有效，勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續履行”。但是，該條對集體勞動合同是否繼續有效沒有明確規定，而且被并購企業的集體合同與并購企業的一般勞動合同以及并購企業的集體合同之間產生矛盾如何處理也沒有明確的法律規定。但是筆者認為，從《勞動合同法》第34條的立法原意分析，被并購企業的員工發生勞動合同產生不確定性的起因并非自身造成，因此《勞動合同法》第34條會給出繼續有效的處理方案。由此推論，被并購企業的原集體合同應當仍然有效，至少在其合同存續期間不應當被改變。
四、結語
本文的立足點在于餐飲企業，分析企業首次上市IPO以及借殼上市RM過程中發生的部分普遍存在的勞動法律問題。誠然，實際操作中，涉及到的勞動法律問題只會更多，隨著企業上市法律環境和市場環境的改變，新的法律問題更是層出不窮。本文希望對此能夠拋磚引玉，希望能為企業上市工作的操作人士提供些許幫助和參考。
滬公網安備 31010402007129號
