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【摘  要】勞動(dòng)合同作為最難自由約定的合同之一，一直以來仲裁員、法官對(duì)當(dāng)事人雙方約定《勞動(dòng)合同法》規(guī)定之外的解除和終止條件持審慎乃至否定態(tài)度。勞動(dòng)合同雙方作出與法相悖之特別約定的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分具體情況分別處理，不宜一概否定上述約定之效力。勞動(dòng)合同出于雙方自愿且意思表示真實(shí)，無擾亂社會(huì)公共秩序和侵害國(guó)家、集體利益內(nèi)容的，一般應(yīng)認(rèn)可為有效合同。

【關(guān)鍵字】勞動(dòng)合同  約定效力  意思自治  強(qiáng)制性規(guī)定

 

《勞動(dòng)合同法》全文98條，“約定”一詞出現(xiàn)過38次。不過，眾所周知，其實(shí)“勞動(dòng)合同”是最難自由約定的合同之一。

在《勞動(dòng)法》時(shí)代還可以約定勞動(dòng)合同終止條件[1]（比如提前6個(gè)月提前通知，上海等地一度實(shí)行），但《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁和司法實(shí)踐中，仲裁員和法官實(shí)際上對(duì)當(dāng)事人雙方約定《勞動(dòng)合同法》規(guī)定之外的解除和終止條件持審慎乃至否定態(tài)度。

另?yè)?jù)《勞動(dòng)合同法》第二十六條第一款第（二）項(xiàng)，“用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利的”，“勞動(dòng)合同無效或者部分無效”。該法第三十八條第一款第（五）項(xiàng)并規(guī)定：“因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的”，“勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同”。[2]

律師執(zhí)業(yè)實(shí)踐中經(jīng)常遇到的問題是，有些事項(xiàng)用人單位與勞動(dòng)者達(dá)成了合意，勞動(dòng)者確屬自愿，甚至是勞動(dòng)者一方主動(dòng)提出，但內(nèi)容與法相悖。此時(shí)，如何確認(rèn)上述約定的效力，值得勞動(dòng)法學(xué)界和勞動(dòng)法律師深入探討。

為表述方便起見，下文所稱“勞動(dòng)合同約定”亦包括用人單位和勞動(dòng)者簽訂的、與雙方勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)的協(xié)議之約定。

 

一、意思表示具體情形對(duì)勞動(dòng)合同約定之效力的影響

我們認(rèn)為，勞動(dòng)合同系特殊民事合同；勞動(dòng)合同雙方作出與法相悖之特別約定的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分具體情況分別處理，不宜一概否定上述約定之效力。雙方合意形成的過程，尤其是勞動(dòng)者是否明知（包括對(duì)內(nèi)容的知悉和對(duì)后果的了解）和自愿，對(duì)認(rèn)定勞動(dòng)合同約定的效力尤為重要。

《勞動(dòng)合同法》第二十六條列舉了三種導(dǎo)致勞動(dòng)合同無效或部分無效的情形，其中包括“以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的”。一方面，該規(guī)定明確了意思表示在訂立勞動(dòng)合同過程中的重要性；另一方面，除上述情形外，一般應(yīng)認(rèn)可勞動(dòng)合同的效力。

按照“一般理性人”的假定，合同雙方都具有趨利避害的動(dòng)機(jī)，勞動(dòng)合同的約定一般應(yīng)符合各自利益追求。只是，勞動(dòng)合同具有一定的特殊性，用人單位通常被認(rèn)為是強(qiáng)勢(shì)一方（實(shí)務(wù)中也有反例）。為防止用人單位在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)濫用主導(dǎo)地位，司法實(shí)踐中仲裁員和法官通常會(huì)嚴(yán)格審查勞動(dòng)合同及雙方簽署的其他協(xié)議內(nèi)容是否基于雙方真實(shí)意思表示。但實(shí)務(wù)中具體情形顯然復(fù)雜得多。

例如，我們?cè)龅揭黄鸸讣萌藛挝粸榧皶r(shí)處理員工工傷補(bǔ)償事宜，在協(xié)議中約定了員工將來離職時(shí)單位可能需支付的一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金標(biāo)準(zhǔn)（照抄當(dāng)時(shí)的規(guī)定條文；但問題在于，未言明法規(guī)修改時(shí)按新規(guī)定執(zhí)行）。幾年后法規(guī)修改，而員工在距法定退休年齡不足一年時(shí)提出辭職，單位按照新法實(shí)際應(yīng)支付的補(bǔ)助金低于當(dāng)初雙方協(xié)議約定（上海允許按照解除勞動(dòng)合同時(shí)員工距退休年齡的年限遞減支付[3]）。單位遂詢問我們?nèi)绾翁幚?。出于審慎原則，我們給出了保守的答復(fù)（畢竟萬一發(fā)生爭(zhēng)議，仲裁員乃至法官才具有裁量權(quán)）；但該案至少有以下三個(gè)問題值得深入思考：

1、雙方當(dāng)初關(guān)于一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金的約定之本意，應(yīng)該是按照法律規(guī)定執(zhí)行；但因?yàn)樵撗a(bǔ)助金是或然的，即使發(fā)生也是在將來而非簽訂協(xié)議之時(shí)，法規(guī)難免生變。我們認(rèn)為按勞動(dòng)合同解除時(shí)的規(guī)定執(zhí)行是合理的。

2、 顧名思義，傷殘就業(yè)補(bǔ)助金是針對(duì)工傷員工就業(yè)問題的；員工在距退休不足一年時(shí)自行辭職，顯然幾乎不存在就業(yè)需求，若仍按舊規(guī)定之較高標(biāo)準(zhǔn)支付補(bǔ)助金，對(duì)單位顯然不公平。

3、根據(jù)上海市規(guī)定，員工距退休不足五年時(shí)，若發(fā)生特定的解除勞動(dòng)合同情形，由工傷保險(xiǎn)基金支付的傷殘醫(yī)療補(bǔ)助金與一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金都是遞減的；上述案件中，雙方對(duì)工傷醫(yī)療補(bǔ)助金未作任何約定，顯然應(yīng)該適用員工解除勞動(dòng)合同時(shí)的上海市規(guī)定；若此時(shí)一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金仍按當(dāng)初雙方協(xié)議支付（即不遞減），則明顯存在“違和感”。

總之，我們認(rèn)為，關(guān)于勞動(dòng)合同約定，在考量是否雙方真實(shí)意思表示時(shí)，不應(yīng)忽視字面含義之外雙方的真實(shí)意圖。因?yàn)槿魏渭s定都不可能窮盡所有的情形，難免需要日后解釋；解釋的原則和方法對(duì)雙方權(quán)益至關(guān)重要。

 

二、強(qiáng)制性規(guī)定“二分法”對(duì)勞動(dòng)合同約定之效力的影響

2010年最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第十條規(guī)定：“勞動(dòng)者與用人單位就解除或者終止勞動(dòng)合同辦理相關(guān)手續(xù)、支付工資報(bào)酬、加班費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金等達(dá)成的協(xié)議，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。前款協(xié)議存在重大誤解或顯失公平的情形，當(dāng)事人請(qǐng)求撤銷的，人民法院應(yīng)予支持。”

勞動(dòng)合同的約定若違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。但對(duì)《合同法》第五十二條第五款、《勞動(dòng)合同法》第二十六條第三款和上述司法解釋所提及的“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”到底作何理解，學(xué)界素有爭(zhēng)議。

 

1、法律、行政法規(guī)的范圍

根據(jù)《立法法》，法律只能由全國(guó)人大或其常委會(huì)制定，而行政法規(guī)只能由國(guó)務(wù)院制定。因此，國(guó)務(wù)院各部委、地方政府及人大制定的法規(guī)、規(guī)章都不足以構(gòu)成可導(dǎo)致勞動(dòng)合同無效的“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。

2、效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定

最高人民法院2009年7月7日《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》中，要求法院應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定；違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效；違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力。

就勞動(dòng)合同而言，只有雙方約定的內(nèi)容違反了效力性強(qiáng)制規(guī)定，具有侵害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益等情形時(shí)，才應(yīng)被認(rèn)定為無效勞動(dòng)合同。法律和勞動(dòng)仲裁及司法實(shí)踐應(yīng)允許勞動(dòng)關(guān)系雙方作出一定范圍的自由約定。何況，迄今《勞動(dòng)法》并未修改，其關(guān)于雙方可以約定勞動(dòng)合同終止條件的規(guī)定仍然有效。

 

三、用人單位法定責(zé)任的界限及其對(duì)勞動(dòng)合同約定之效力的影響

由于勞動(dòng)合同的特殊性及用人單位在勞動(dòng)關(guān)系中通常（而非必然）具有的優(yōu)勢(shì)地位，法律就用人單位的法定責(zé)任作出了若干規(guī)定；《勞動(dòng)合同法》第二十六條第二款并規(guī)定，用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利的勞動(dòng)合同無效或者部分無效。

用人單位為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)和住房公積金，可以說都屬于法定責(zé)任。實(shí)踐中，“社保棄繳約定”因免除了用人單位的法定責(zé)任，一般被認(rèn)為無效。但有些單位與員工還約定免繳住房公積金。那么免繳住房公積金的約定是否當(dāng)然無效呢？我們認(rèn)為不能一概而論。

社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的主要依據(jù)是《社會(huì)保險(xiǎn)法》等，是用人單位應(yīng)當(dāng)繳納并由國(guó)家統(tǒng)籌管理的費(fèi)用（實(shí)際上，單位繳納的社保費(fèi)大部分被“統(tǒng)籌”了），其目的是為職工提供各類保障，并兼有維護(hù)社會(huì)公共利益的職能。因此，單位繳納社保費(fèi)不但是對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)，還是對(duì)國(guó)家（社會(huì)）的責(zé)任。

但住房公積金的情形則有所不同。根據(jù)《住房公積金管理?xiàng)l例》第二條、第三條，住房公積金是各類單位及其在職職工繳存的長(zhǎng)期住房?jī)?chǔ)金，屬職工個(gè)人所有。若職工自愿與單位簽署協(xié)議放棄繳納住房公積金，可以說，利益受損的只是職工個(gè)人（何況，某些外來務(wù)工人員出于眼前利益，對(duì)繳納住房公積金比較抵觸）。因此，我們認(rèn)為，對(duì)住房公積金免繳協(xié)議，不宜一概認(rèn)定為無效。

再回到上述工傷案，一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金是國(guó)務(wù)院《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的、由用人單位直接支付給勞動(dòng)者的費(fèi)用，主要是彌補(bǔ)工傷員工因勞動(dòng)能力受損而在再就業(yè)過程中可能損失的工資差額，其功能是損害填平或補(bǔ)償、救濟(jì)，不涉及國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和他人權(quán)益；因此，在考量雙方相關(guān)約定的效力時(shí)，除應(yīng)允許一定的自由度外，還應(yīng)兼顧公平并追溯雙方簽約時(shí)的本意。

 

四、勞動(dòng)關(guān)系中的契約自由與法律公正

臺(tái)灣學(xué)者楊楨指出：除基于社會(huì)重大利益及公共政策方面的考慮而對(duì)契約自由有所限制外，當(dāng)事人“仍享有締約之完整自由”。[4]

勞動(dòng)關(guān)系雙方只要本著誠(chéng)實(shí)信用原則、不違反公序良俗，對(duì)雙方權(quán)利義務(wù)作出相關(guān)約定，仲裁員和法官應(yīng)謹(jǐn)慎干預(yù)。

勞動(dòng)者雖通常居于弱勢(shì)地位，但其對(duì)個(gè)人利益的判斷往往比任何其他人（包括法官和學(xué)者）都更加敏銳和準(zhǔn)確。因此，勞動(dòng)者若與單位約定對(duì)其勞動(dòng)權(quán)利作全部或部分放棄（尤其是部分放棄），不宜一律認(rèn)定為無效。否則，勞動(dòng)者可能需通過更加漫長(zhǎng)的程序才能獲得相關(guān)權(quán)益乃至一無所得，反而是一種“不利益”。

 

綜上所述，即使勞動(dòng)合同雙方作出與法相悖之特別約定，亦應(yīng)區(qū)分具體情況分別處理，不宜一概否定上述約定之效力。正如英國(guó)法學(xué)家P·S 阿蒂亞（P·S Atiyah）所說：“法律不應(yīng)為了司法利益而限制人們締結(jié)合同的權(quán)利，或在雙方當(dāng)事人之間進(jìn)行干預(yù)；它只不過（應(yīng)）在其中的一方當(dāng)事人違反了締約規(guī)則或不履行合同義務(wù)的情況下幫助其中另一方而已”。[5]

 

 

參考文獻(xiàn)：

1、楊楨：《英美契約法論》，北京大學(xué)出版社1997年第1版。

2、[英] P·S 阿蒂亞（P·S Atiyah）：《合同法概論》，程正康等譯，法律出版社1982年第一版。

3、鄭東和、李弘、倪鑫：“一次性傷殘補(bǔ)助金不因解除合同而免除”，《中國(guó)勞動(dòng)》，2015年第6期，第60頁(yè)。

4、陳金釗：“目的解釋方法及其意義”，《法律科學(xué)》，2004年第5期。

5、趙旭東：“論合同的法律約束力與效力及合同的成立與生效”，《中國(guó)法學(xué)》，2000年第1期。

6、金健：“契約自由、國(guó)家干預(yù)和中國(guó)合同法”，《法學(xué)評(píng)論》，1998年第6期。