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組織、領導傳銷活動罪之辯護思路與要點

2020年第01期    作者:文│闞吉峰    閱讀 9,700 次

組織、領導傳銷活動罪案因其智能化、專業化、職業化、行刑交叉、無犯罪現場、偵查途徑特殊等特點，既區別于普通刑事案件，也區別于傳統的侵財類案件。就這類犯罪的刑事辯護而言，應緊扣傳銷犯罪的上述案件特點，并根據個案的事實與證據搜尋辯護空間、制定辯護方案。依據該罪的犯罪構成及案件特點，可分為定性、量刑、證據等幾種辯護策略。

 

一、定性的辯護策略

（一）傳銷組織的認定之辯

1.傳銷組織的性質之辯

傳銷組織的形成，是組織、領導傳銷活動罪成立的客觀要件要素。僅有證據證明存在傳銷活動但尚未形成傳銷組織的，不得認定組織者、領導者成立該罪。因此，傳銷組織的界定至關重要。根據刑法及相關司法解釋的規定，傳銷組織應當同時具備三個特征：（1）在組織形式方面，參加者人數眾多且形成層級關系。（2）在營利模式方面，組織者、領導者獲取利益并非來自于經營活動本身，而是以參加者為了獲得加入資格而繳納的費用（入會費）或者購買商品、服務的費用作為獲利來源。（3）在維系與發展組織的方式方面，上層級人員引誘、脅迫下層級參加人員繼續發展他人參加傳銷活動，各層級人員均主要以發展成員的數量作為計酬或返利依據。因此，對于該罪的定性之辯，需首先通過在案證據分析傳銷組織的性質，方可對此展開定性之辯。

2.與直銷的區別之辯　

該種辯護方案的開展，需首先界定傳銷與直銷的區別。依據司法解釋的規定，傳銷與直銷的區別主要表現在直銷是指直銷企業招募直銷員，由直銷員在固定營業場所之外直接向最終消費者推銷產品的經銷方式。辯護實務中，準確厘清直銷與傳銷的區別，通過準確界定傳銷與直銷的區別，方可對直銷行為展開定性之辯。

3.團隊計酬與組織、領導傳銷活動罪之辯

依據《意見》第五條第二款之規定：“以銷售商品為目的、以銷售業績為計酬依據的單純的團隊計酬式傳銷活動，不作為犯罪處理。”據此，團隊計酬式傳銷活動不構成任何犯罪。可由工商行政管理部門予以行政處罰。故從有效辯護的角度，有必要從上下線關系，是否以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬等細節問題上進行分辨、切入和厘清，并以此展開有效辯護。

（二）犯罪主體認定之辯

組織領導傳銷活動罪打擊的對象是傳銷組織中的組織者、領導者，積極參加者及其他參加傳銷的人員并非本罪追訴的對象。因此對于該罪的辯護，行為主體的界定則為定性之辯的辯護重點。但何為組織者、領導者？

1.關于“三級以上”的理解與劃定

首先，對于實施傳銷活動的層級順序，應以最后實施傳銷活動的人為參照，按實施傳銷活動的所起的作用及地位劃分成數個層級類別，被告人所在的類別在整個傳銷網絡體系從最后一個類別算起在三個類別以上的為“層級在三級以上”，例如A和B劃分為第一類，C和D劃分為第二類，E和F劃分為第三類，此時，以最底層的第三類為參照，只有A、B所在的第一類屬于層級在三級以上。　

其次，“層級”也是指一個類別，非某個人。如果單指個人，也就談不上“層”，故“層級”系作用相當的行為人組成的類別。對于層級的劃分需要從以下二個方面考察：①依據其從事的職能劃分，但傳銷犯罪的層級并不是簡單地和上下線一一對應的關系，而考量的是行為人在傳銷組織中的地位和作用，并非根據其發展下線人數的多少和加入傳銷組織時間的先后。②依據其獲利情況分析。在組織領導傳銷活動罪中，組織領導者系從上線從下線的人員數量中和下線交納的款項中獲利，所以其獲利情況可以證實其在組織中的地位與作用。故從辯護角度而言，應緊扣上述特征通過在案證據查證。如果相關證據證實該組織沒有達到三級以上，則不具備組織、領導的傳銷活動罪中規定的組織領導傳銷人員在30人以上且層級在三級以上的立案追訴標準，從而可實現有效辯護。

2.在傳銷組織中從事勞務的人員行為的認定

根據《意見》第二條第三款的規定，以單位名義實施組織、領導傳銷活動犯罪的，對于受單位指派，僅從事勞務性工作的人員，一般不予追究刑事責任。據此，在該罪中僅從事勞務性工作的人員不予追究刑事責任。但如何認定“受單位指派，僅從事勞務性工作的人員”需從以下幾點分析：

①從其從事工作的性質界定。認定行為人從事的工作是犯罪行為還是勞務行為，要從其在傳銷組織中從事的工作性質予以考察；②從其對傳銷活動的實施有無處分權限考察。認定行為人從事的工作是犯罪行為還是勞務行為，還可對其在傳銷組織中從事的工作是否有處分權限予以考察；③從領取工資報酬的數額界定。因從其獲取報酬的數額反映其主觀，故可以此作為認定的依據。

二、量刑的辯護策略

（一）降低涉案人員的數量與減少傳銷組織的層級之辯

在量刑標準方面，《立案追訴標準（二）》的規定了立案標準，2013年發布的《意見》第四條規定了“情節嚴重”的具體標準：（一）組織、領導的參與活動人累計達120人上的；（二）直接或間接收取參與傳銷活動人員繳納的傳銷資金數額累計達250萬以上的”。由此可知，無論是《立案追訴標準（二）》還是《意見》的規定，涉案人員的數量、層級、金額均對組織、領導傳銷活動罪的認定具有重要影響。因此在辯護中應重點將涉案人數、層級作為重要的辯點。

對于參與傳銷人員與層級的認定，偵查機關一般采取讓犯罪嫌疑人（被告人）繪制人員層級圖等方式認定參加傳銷人員的數量。既然層級關系圖作為關鍵的證據，作為辯方，應首先分析層級關系圖的真實性，即層級關系圖當中的參與傳銷人員是否真實存在？層級關系圖中的人數是否存在重復計算？對于層級關系圖的證明力需通過以下證據查證：　

（1）從在案證據中的人員名單、考勤記錄等證據來查證傳銷組織的人員數量是否與層級關系圖相互印證，是否真實客觀。如果繪制的層級圖與其他證據不能形成印證，則層級圖不能被作為定案的依據；（2）對層級關系圖上的相關會員，偵查機關是否調了相關的身份信息，以確定層級圖上的人員是否客觀真實。因在傳銷案件中，參加者一般為了所謂的業績往往會虛報相關的人員，即通過增加人頭的方式提高業績，但此種情形下的人員數量就是虛假的。對于虛構的人員數量不應計為本案的涉案人數；（3）查證層級關系圖上相關人員名下所對應的賬戶是否有資金注入，以查證其是否為參加者。根據存款明細單，查證銀行交易每一筆的交易對象，即誰是誰的下線。另外，匯款憑證是重要的客觀證據之一，可用以查證下線成員傳銷金額的證據，也可以用來證明上線成員的傳銷金額或者違法所得；（4）涉案人員的電腦、U盤、記錄本，上述證據中往往會記錄一些與案件有關的內容，甚至記錄一些與傳銷組織有關的重要信息或其在傳銷組織中的所處位置，因此可以此查證下線關系的人員關系圖；（5）銀行卡或銀行交易明細，由于該罪的特點，下線的錢款往往會先匯款至當地組織者的銀行賬戶，然后再統一匯款至上線的賬戶，而后上線也會將發放給下線的“獎金”“分紅”等支付至當地組織者，再通過組織者支付給具體的下線，故銀行交易明細最能證實資金往來，從而確定參與者的地位和作用。綜上，在通過在案證據查證層級圖是否真實有效的基礎上，再通過在案證據論證如何降低涉案人員的數量與減少傳銷組織的層級。 　

綜上，該種精細化的辯護，不僅大大降低會員的數量，傳銷組織的層級也隨之減少。在降低了會員的數量及傳銷組織的層級后，該罪的量刑也隨之減輕。如此便可實現有效辯護。

（二）降低涉案金額之辯

在組織領導傳銷活動案中，對于涉案金額的證據，一般有被告人供述和證人證言、會員名單、考勤表等證據系認定涉案金額的重要證據。但因傳銷犯罪屬涉眾型犯罪，涉及人員較多、取證難度較大，故偵查機關難以調取相關證人的證言。在偵查過程中，為破解現實的困難及提高辦案效率，偵查人員在偵查過程中一般搜集調取與涉案金額有關的電子數據，并以此作為檢材委托鑒定機關對涉案金額進行鑒定。而在實務中，電子數據證的證據能力卻也是辯方有力的辯點。現以一起起訴書指控被告人安某涉嫌組織領導傳銷活動案為例（涉案數額26億余元）：

起訴書指控，被告人安某設立“祥云”貿易公司后，以購買股權并贈送同等數據額期權股為名，要求參加者交納1000—50000元不等的費用注冊為會員，注冊會員按照層級關系、推薦關系形成層級。設立碰對獎、見點獎等獎勵制度，直接間接發展下線作為反復依據，發展多人從事傳銷活動。因湖北某司法鑒定中心對公安機關調取的電子數據進行鑒定：該傳銷活動會員系統安置關系182層、推薦關系63層，有效會員526953人，網站報單金額為2648569000元。會員實際總收益1642884579元。據此指控被告人安某等人涉嫌組織領導傳銷活動罪。本案起訴書指控被告人涉案金額特別巨大，該案在不具備定性辯護空間的情況下，只能依據在案證據論證起訴書指控“情節嚴重”量刑幅度的證據不足。理由如下：

本案中據以認定傳銷人員、傳銷資金的證據包括電子數據、鑒定意見、被告人供述、證人證言。但根據本案證據分析，本案的電子數據不能作為定案依據，除此則沒有證據證實涉案的犯罪數額。

（1）偵查機關調取、移送電子數據的活動嚴重違反法律規定，無法保障電子數據的真實性和完整性，不能作為定案根據。起訴書認定被告人安某涉嫌組織、領導傳銷活動罪的涉案人數、層級和資金的證據主要為電子數據。但本案偵查機關調取、移送電子數據的活動嚴重違反相關法律規定，無法保障電子數據的真實性和完整性，不能作為定案根據。具體理由如下：

首先，電子數據存儲介質的調取違反法律規定。偵查機關對存儲介質的提取沒有制作任何筆錄、記載相關要求記載的事項。據卷宗材料顯示，電子數據存儲于阿里云的服務器中，因此無法扣押原始存儲介質。對此種情況，上述法律要求在筆錄中注明不能扣押原始存儲介質的原因、原始存儲介質的存放地點或者電子數據的來源等情況，并計算電子數據的完整性校驗值。然而本案中偵查機關對存儲介質的提取沒有制作任何筆錄。

本案中的MD5值無法證明，阿里云提交給偵查機關的電子數據與原始電子數據具有真實性、同一性、完整性。關于計算電子數據的完整性校驗值問題，雖然在阿里云出具的《調取證據清單》中標注了兩個文件的MD5值，但是對于阿里云調取電子數據的過程，偵查機關沒有制作筆錄，無法證明阿里云如何調取相關電子數據、如何形成MD5值。因此，MD5值只能證明阿里云提交給偵查機關的電子數據具有唯一性，但是無法證明阿里云提交給偵查機關的電子數據與原始電子數據具有真實性、同一性、完整性。

其次，電子數據的調取違反法律規定。卷宗證據無法證明電子數據調取過程符合法律要求：①沒有制作調取筆錄，對于案由、對象、內容、收集、提取電子數據的時間、地點、方法、過程等問題無任何記載;②沒有證據證明有見證人在場，也未對無見證人在場問題制作筆錄說明，沒有進行錄像;③《調取證據清單》中沒有記錄保管人，無法證明調取電子數據的主體;④沒有證據證明偵查機關采取的技術方法，無法認定偵查取證方法是否符合相關技術標準。

另外，電子數據的移送違反法律規定。根據法律規定，電子數據在訴訟過程中流轉，應當以封存狀態隨案移送；同時應當通過制作筆錄、電子數據保管人簽名等方式證明保管鏈條的完整性，確保審判中電子數據的真實性。但本案證據中沒有任何關于電子數據移送的筆錄，沒有保管人證明電子數據保管鏈條的完整性，也沒有采取封存措施的相關證據，無法證明審判過程中審查判斷的電子數據與偵查機關調取的電子數據具有同一性。綜合以上三方面分析，本案偵查機關調取、移送電子數據的活動嚴重違反法律規定，無法保障電子數據的真實性、完整性。 因此本案的電子數據不具有證據能力，不能作為定案根據。

（2）由于現有證據無法證明電子數據的合法來源，湖北某司法鑒定中心對其作出的《司法鑒定意見書》不能作為定案根據：偵查機關從阿里云調取電子數據，沒有證據證明其合法來源；鑒定機關接收偵查機關移送的、裝有檢材的移動硬盤，沒有證據證明該檢材的來源。因此該鑒定意見不得作為定案根據。

綜上，在涉案的電子數據不能作為定案依據的情況下，無法證明安某涉案的傳銷人員和傳銷資金額，不能認定起訴書指控的“情節嚴重”的量刑幅度。以在案證據只能按照一般情節的檔次進行量刑，即在5年以下有期徒刑的范圍內進行量刑。

三、從其他情節展開量刑辯護

首先，組織、領導傳銷活動罪往往是共同犯罪，既然是共同犯罪，則不同的犯罪人在傳銷組織中所起到的作用往往有所差別，因此行為人在共同犯罪中所起的作用即是展開量刑辯護的情節。其次，從行為人到案后是否主動供述司法機關尚未掌握的其他事實分析是否具有量刑情節，比如坦白等法定從輕處罰的情節，也應通過在案證據進行分析。

綜上，在組織、領導傳銷活動罪上具有其事實認定與數額認定方面的司法困境，因此該罪中有關案件的定性、共同犯罪的認定以及犯罪數額的計算等方面存在較大的辯護空間，可以成為辯方重要的辯點。作為辯方應準確把握該罪存在的相關問題，并緊扣傳銷案件的特點，根據個案搜尋出合理的辯護空間，以此展開有效辯護。　

 

闞吉峰

山東求新律師事務所主任，山東省律師協會理事、刑事訴訟委員會副主任，中國政法大學刑事辯護中心研究員

業務方向：刑事辯護