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跨境賭博新罪名——組織參與國（境）外賭博罪的實務爭點

2022年第06期    作者:文│潘方晴    閱讀 5,200 次

近年來，境外賭場對我國公民招賭、吸賭問題日益突出，跨境賭博違法犯罪日益猖獗，嚴重妨礙社會管理秩序，危害我國的經濟安全和社會穩(wěn)定。對此，《刑法修正案（十一）》對《刑法》第三百零三條作了相應修改。其中，第二款的刑期由三年改為五年，同時增設第三款“組織參與國（境）外賭博罪”。此次立法修訂意味著今后國家將從重從嚴打擊跨境賭博犯罪，與此同時，相關法律適用的變化點和爭議點也亟需梳理研究。本文著眼于“組織參與國（境）外賭博罪”法律適用的變化和爭點，探討相關實務問題。

一、對組織參與國（境）外賭博罪的解讀

組織參與國（境）外賭博罪為《刑法修正案（十一）》新設罪名，規(guī)定在《刑法》第三百零三條第三款：“組織中華人民共和國公民參與國（境）外賭博，數額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，依照前款的規(guī)定處罰?！痹诒咀镌O立前，已有2005年的《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2005賭博解釋》）和2020年的《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》（以下簡稱《2020跨境賭博意見》）對該行為進行規(guī)制，詳見表一。

從相關規(guī)定可以看出，組織、招攬我國公民出境賭博的行為在《2005賭博解釋》中以賭博罪進行規(guī)制?！?020跨境賭博意見》出臺后，根據獲利方式的不同，對此類行為分別以賭博罪和開設賭場罪定罪處罰；其中，從賭客處獲利的定賭博罪，從賭場處獲利的定開設賭場罪。自《刑法修正案（十一）》出臺后，對此類行為以“組織參與國（境）外賭博罪”進行認定。本罪的增設屬于典型的“司法解釋先行，后續(xù)立法跟上”的模式，但仍需注意的是，立法的增設并不是對原司法解釋性文件的簡單重復。立法的增設與原司法解釋相比，有幾大變動之處：

（一）從“線下”到“線上”“線下”并行

從《2005賭博解釋》及《2020跨境賭博意見》中的“組織……赴境外賭博”到《刑法修正案（十一）》中的“組織……參與國（境）外賭博”，一個重要變化是將“赴”變?yōu)榱恕皡⑴c”。按照原先司法解釋的認定模式，需要考察是否有空間上的轉移，即為了到境外賭博而把我國公民從境內組織到境外。原先的司法解釋在語義表述上拘泥于傳統的線下行為，而此次修訂將“赴”變?yōu)椤皡⑴c”，更符合當前網絡賭博的背景?！皡⑴c”既包括傳統的“線下參與”，亦包括“線上參與”。若行為人在境外或境內通過網絡技術等方式組織處于境內的我國公民參與境外賭博的，也屬于本罪的行為方式。

（二）增加“數額巨大或者其他嚴重情節(jié)”的限制

根據《刑法修正案（十一）》第三十六條的規(guī)定，只有符合“數額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的”，才構成組織參與國（境）外賭博罪，因此本罪屬于情節(jié)犯。從這一角度來看，本罪的入罪門檻相較賭博罪、開設賭場罪要高。遺憾的是，當前的司法解釋還未就“數額巨大或者其他嚴重情節(jié)”作出明確規(guī)定。

（三）提高法定刑

組織境外賭博的行為原先依照司法解釋以賭博罪或開設賭場罪定罪量刑，現依照《刑法修正案（十一）》以組織參與國（境）外賭博罪定罪，量刑依照《刑法》第三百零三條第二款開設賭場罪的規(guī)定處罰。而經《刑法修正案（十一）》修訂后，開設賭場罪的法定最低刑從“三年以下”提升至“五年以下”，法定刑明顯加重。

二、組織參與國（境）外賭博罪的實務爭點

（一）本罪的組織人數是否受《2005賭博解釋》中“10人以上”的限制？   

《2005賭博解釋》第一條規(guī)定：“以營利為目的，有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的‘聚眾賭博’：……（四）組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費的?！睂τ谇笆鼋忉屩械摹?0人”，2011年最高人民法院研究室回復公安部法制局關于如何理解“組織我國公民10人以上赴境外賭博”的復函中認為是“一次組織我國公民10人以上”。經《刑法修正案（十一）》修正后，《2005賭博解釋》中的該條規(guī)定是否當然不適用？

筆者認為答案是否定的。理由是：組織參與國（境）外賭博罪的構罪標準為“數額巨大或其他嚴重情節(jié)”，其中“組織10人以上”屬于“其他嚴重情節(jié)”的范疇。由于本罪至今并未出臺相關司法解釋對“數額巨大或者其他嚴重情節(jié)”進行具體說明，因此筆者認為，在司法實務中，《2005賭博解釋》關于組織人數的部分內容并非完全失效，仍可作為司法實務的參考；在達不到“數額巨大”標準的情形下，一次性組織10人以上仍可作為“其他嚴重情節(jié)”的參考標準之一。

（二）本罪主觀上是否需具備“以營利為目的”？

有觀點認為，現行《刑法》沒有將營利目的規(guī)定為組織參與國（境）外賭博罪的主觀構成要件要素，故在司法實務中不宜任意地增加犯罪構成要件要素。

筆者認為該觀點值得商榷，理由在于：開設賭場罪同樣未將“以營利為目的”規(guī)定為主觀構成要件要素，但在《2020跨境賭博意見》第二條第一、二項中，明確規(guī)定了跨境賭博犯罪的認定需“以營利為目的”。組織參與國（境）外賭博罪本質上屬于跨境賭博犯罪，在認定上亦應當適用《2020跨境賭博意見》“以營利為目的”的相關規(guī)定。況且，事實上也幾乎不存在不以營利為目的而僅以消遣、娛樂為目的的組織參與國（境）外賭博的行為。

（三）本罪適用幾檔法定刑？

本罪中的“依照前款的規(guī)定處罰”，即依照《刑法》第三百零三條第二款開設賭場罪的法定刑處罰。開設賭場罪有兩檔法定刑，第一檔是五年以下有期徒刑，第二檔“情節(jié)嚴重”是五年以上、十年以下有期徒刑并處罰金。實踐中有觀點認為，本罪僅適用開設賭場罪的第一檔法定刑。

筆者認為上述觀點值得商榷，理由在于：本罪的法定刑與利用未公開信息交易罪的法定刑援引方式較為相似，利用未公開信息交易罪援引內幕交易、泄露內幕信息罪的法定刑。最高院在其指導性案例第61號——馬樂利用未公開信息交易案中明確指出：“《刑法》第一百八十條第四款利用未公開信息交易罪援引法定刑的情形，應當是對第一款內幕交易、泄露內幕信息罪全部法定刑的引用，即利用未公開信息交易罪應有‘情節(jié)嚴重’‘情節(jié)特別嚴重’兩種情形和兩個量刑檔次?！币虼?，本罪對于法定刑的理解應當參照最高院指導性案例的裁判要旨。

三、新司法解釋未出臺情形下，實務中如何把握“數額巨大或者其他嚴重情節(jié)”？

《刑法修正案（十一）》自2021年3月1日起施行，至今已有一年之久。但筆者在裁判文書網以“組織參與國（境）外賭博罪”為案由進行檢索，暫未找到任何相關判決，可見該罪名自新增以來處于一種司法適用“懸空”狀態(tài)。誠然有相當一部分原因是受新冠疫情的影響，絕大多數線下組織、參與國（境）外賭博的行為發(fā)生在疫情暴發(fā)之前，故該部分案件仍然以開設賭場罪或賭博罪定罪處罰。但無法否認的是，新司法解釋的缺位是讓該罪名始終處于“懸空”狀態(tài)的另一緣由。雖然“懸空”只是暫時的現象，否則《刑法修正案（十一）》增設此罪的立法初衷將失去意義；但在當前新司法解釋缺位的情形下，對于該罪名如何進行司法適用仍是實務中亟待解決的問題。

筆者認為，在暫無新司法解釋出臺的情況下，組織參與國（境）外賭博罪的起刑點（“數額巨大或者其他嚴重情節(jié)”）及加重刑罰點應當參考開設賭場罪的相關規(guī)定。由此衍生出兩個具體的問題：一是參考哪些規(guī)定？二是如何進行參考適用？

（一）參考哪些規(guī)定？

1.開設賭場罪相關定罪量刑標準的規(guī)定

開設賭場罪的相關定罪量刑標準規(guī)定在《2005賭博解釋》《關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《2014賭博機解釋》）和《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《2010網絡賭博意見》）這三個司法解釋中。對這三個司法解釋進行梳理可以看出，當前開設賭場罪的定罪量刑依照線下和線上兩種形式分別設置了不同的認定標準，詳見表二。

2.《2005賭博解釋》的部分內容（詳見表三）

3.開設賭場罪“從重處罰”的相關規(guī)定（詳見表四）

（二）如何進行參考適用？

通過對前述相關司法解釋的梳理，筆者認為，作為組織參與國（境）外賭博罪入罪門檻的“數額巨大”標準可參考開設賭場罪前述司法解釋中對于“情節(jié)嚴重”有關數額要求的表述，包括抽頭漁利數額累計達到3萬元以上、違法所得累計達到3萬元以上、賭資數額累計達到30萬元以上（線上或線下方式經計算得出相同標準）；作為入罪門檻的“其他嚴重情節(jié)”標準則可參考開設賭場罪司法解釋中對于“情節(jié)嚴重”有關非數額要求的表述，包括一次性組織10人以上赴境外賭博的、參賭人數累計達到120人以上的。同時，還可適當參考《2005賭博解釋》和《2020跨境賭博意見》中關于“從重處罰”的相關規(guī)定，例如犯罪主體具有國家工作人員身份、組織對象為國家工作人員或未成年人等情形。

第二檔量刑標準可在前述第一檔入罪量刑標準的基礎上，對數額情節(jié)予以倍比計算。當前對于線下利用賭博機開設賭場的行為，法定刑升格條件以6倍為計；而對于線上開設賭場的行為，法定刑升格條件以5倍為計。因此，筆者認為，應依照有利于被告的基本原則，暫且按照6倍的標準來理解組織參與國（境）外賭博罪的兩檔法定刑之間的升格條件。

結語組織參與國（境）外賭博罪作為《刑法修正案（十一）》新設立的罪名，實質上體現了《刑法》對該特定行為精準打擊的目的，符合現階段“總體國家安全觀”要求下對跨境賭博犯罪從嚴懲治的刑事政策。然而，在當前新司法解釋缺位的情形下，此罪的增設亦帶來了實務的爭論，本文聚焦當前實務中的主要爭點作出一些梳理及探討。

潘方晴上海靖予霖律師事務所律師專業(yè)方向：刑事辯護、控告與合規(guī)